Bijeenkomst 5 (19 november 2019) College 10 & 11
Corporate Governance & Corporate Litigation
College 10 – Aandeelhouders en AvA, bevoegdheden AvA
en rechten aandeelhouders
Literatuur & jurisprudentie
Van de BV en de NV – H4, nr. 38 & 39
38 Melding van zeggenschap en gebruik van voorwetenschap
Voor een goede werking van de effectenmarkt is niet alleen inzicht in de
financiële positie en andere kerngegevens van beursvennootschappen van
belang, maar ook transparantie van de markt zelf. Verschuivingen in grotere
belangen moeten daarom worden gemeld. De aandeelhouder die meer/minder
aandelen/stemmen krijgt waardoor, naar hij weet of behoort te weten, het
percentage van de aandelen/stemmen een drempelwaarde overschrijdt moet
hier onverwijld melding van doen aan de AFM. Daarbij wordt verondersteld dat
het regelmatig beursverkeer door deze meldingsplicht gediend wordt. Een
neveneffect is dat het beramen van een overval hierdoor moeilijker wordt. Door
de meldingsplicht is het bestuur van de ‘doelwit’-vennootschap tijdig op de
hoogte van het feit dat iemand een belang in de vennootschap opbouwt
waardoor het bestuur tegenmaatregelen kan nemen.
In 2013 is een nieuwe meldingsplicht ingevoerd. De melding van een
shortpositie in het kapitaal van de vennootschap waardoor een drempelwaarde
wordt bereikt, overschreden of onderschreden art. 5:38 lid 3 Wft. Zo’n
shortpositie kan ontstaan door:
Een transactie tot verkoop van aandelen door een persoon die de
aandelen niet in eigendom heeft en die de te leveren aandelen bijv. moet
lenen om aan zijn leveringspositie te voldoen.
Het verkrijgen van een financieel instrument waarvan de waarde stijgt
indien het onderliggende aandeel in koers daalt.
De gedachte achter de meldingsplicht is dat shortposities kunnen bijdragen aan
het drukken van de koersen van aandelen en dat de markt daarover moet
worden geïnformeerd. Deze shortposities kunnen er ook toe leiden dat
aandeelhouders formeel een belang houden dat recht geeft op het uitoefenen
van stemmen, maar materieel geen/beperkt economisch belang hebben.
Het overtreden van de meldingsplicht is een economisch delict. Door de
rechtbank kunnen op vordering van de vennootschap of van aandeelhouders
civielrechtelijke sancties worden opgelegd zoals schorsing van stemrecht,
schorsing of vernietiging van een AVA besluit en een verbod om
aandelen/stemrecht te verkrijgen in een bepaalde periode, art. 5:52 Wft.
In 2002 zijn bijzondere meldingsplichten ingevoerd voor bestuurders en
commissarissen van Nederlandse beursvennootschappen. Zij moeten de AFM
het aantal aandelen melden alsmede het aantal stemmen dat zij daarop kunnen
uitbrengen, in het kapitaal van de vennootschap alsmede in het kapitaal van
gelieerde uitgevende instellingen. Elke wijziging in het gehouden belang moet
ook onverwijld worden gemeld, art. 5:48 Wft. Bij de handel in effecten is
gebruik van voorwetenschap moeilijk te bestrijden. In het kader van het civiele
recht is hieraan weinig te doen. Indien al schade wordt geleden is deze moeilijk
aantoonbaar. Strafbaarstelling kent ook bezwaren. Het delict is moeilijk te
omschrijven en de pakkans is klein. Toch is er in 1989 een wettelijke regeling
tot strafbaarstelling in werking getreden. Die is in 2005 ingrijpend gewijzigd.
Naast het handelen met gebruik van voorwetenschap werd ook strafbaar het
1
,Bijeenkomst 5 (19 november 2019) College 10 & 11
Corporate Governance & Corporate Litigation
maken van marktmisbruik. Hieronder valt ook het verrichten van transacties
waarvan een onjuist/misleidend signaal uitgaat. De AFM is nu belast met het
houden van toezicht op beursgenoteerde vennootschappen. Vanaf 2016 geldt de
Europese Verordening Marktmisbruik. Deze heeft rechtstreekse werking. De
hoofdregels: (1) het verbod te handelen met voorwetenschap; (2) het verbod
voorwetenschap wederrechtelijk aan een derde mee te delen; (3) de plicht voor
uitgevende instellingen (zoals de beurs NV) om koersgevoelige informatie zo
snel mogelijk openbaar te maken; en (4) het verbod om de markt te
manipuleren. Voorwetenschap die rechtstreeks betrekking heeft op de
uitgevende instelling moet openbaar worden gemaakt. De uitgevende instelling
kan de openbaarmaking alleen uitstellen als aan alle drie de volgende
voorwaarden wordt voldaan (1) onmiddellijke openbaarmaking zou
waarschijnlijk schade toebrengen aan de rechtmatige belangen; (2) het is niet
waarschijnlijk dat het publiek door uitstel zou worden misleid; en (3) de
uitgevende instelling kan de vertrouwelijkheid van de informatie garanderen.
Ter bestrijding van het gebruikmaken van voorwetenschap geldt een specifieke
verplichting tot melding van bepaalde effectentransacties door insiders.
Bestuurders en overige beleidsbepalers, toezichthouders en nader aan te wijzen
personen dienen transacties in door de instelling uitgegeven effecten aan de
AFM te melden.
39 Soorten van aandelen en verwante stukken
Preferente aandelen: aandelen die recht geven op een bepaald percentage van
de nominale waarde ten laste van de winst vóórdat enige uitkering aan de
gewone aandeelhouder wordt gedaan. In de winst die overblijft, nadat de
preferente aandeelhouders hun percentage hebben ontvangen, delen deze
gewoonlijk niet mee, ook niet wanneer de gewone aandeelhouders daardoor
meer ontvangen dan de preferente. Delen de preferente aandeelhouders wel
mee in de ‘overwinst’ dan spreekt men van ‘preferent winstdelende’
aandelen. ‘Cumulatief preferente’ aandelen zijn aandelen waarbij de
aandeelhouder, behalve zijn vaste percentage van de winst, ook nog uitgekeerd
krijgt wat in enig voorafgaand jaar bij gebrek aan winst niet kon worden
uitgekeerd.
Prioriteitsaandelen: aandelen waaraan de statuten bijzondere
zeggenschapsrechten verbinden.
Prioriteitsbewijzen: verhandelbare bewijzen, waaraan bijzondere rechten
verbonden zijn, maar die geen aandeel in het kapitaal van de vennootschap
vertegenwoordigen.
Letteraandelen: de statuten plegen bepaalde categorieën aandelen met een
letter aan te duiden (A, B, C, etc.) wanneer aan deze categorieën bijzondere
rechten worden toegekend. Letteraandelen zijn dan niets anders dan
verschillende soorten (prioriteits) aandelen.
Oprichtersaandelen: aandelen die bij de oprichting aan bepaalde personen zijn
uitgedeeld wegens bewezen diensten. Op een overeenkomst tot uitgifte van
dergelijke aandelen is art. 2:204 BW van toepassing. Zij komen overigens heel
weinig voor.
Participatiebewijzen: verhandelbare bewijzen die een ‘participatie’ in het
eigen vermogen van de vennootschap vertegenwoordigen en tegen storting
worden verkregen. Aan een ‘participatie’ zijn soms alle rechten verbonden die
aan een aandeel plegen te zijn verbonden, behoudens stemrecht.
Bonusaandelen: van bonusaandelen spreekt men wanneer een vennootschap
ten laste van een reserve aan de aandeelhouders nieuwe aandelen uitkeert.
2
,Bijeenkomst 5 (19 november 2019) College 10 & 11
Corporate Governance & Corporate Litigation
Claim: een recht dat aan een aandeelhouder kan zijn toegekend om deel te
nemen in de uitgifte van nieuwe aandelen. Aangezien de uitgiftekoers voor de
claimhouder meestal lager is dan de beurskoers heeft de claim zelfstandige
waarde en is hij als zodanig verhandelbaar.
Verzamelbewijs (Global Certificate): een aandeelbewijs waarin alle aandelen
aan toonder van een bepaalde soort in een bepaald fonds zijn belichaamd, art. 1
Wge.
Optie: (1) recht tot het nemen van aandelen tegen een bepaalde koers (art. 2:
206 lid 2 BW, art. 2: 96 lid 5 BW); (2) rechten die op een optiebeurs
verhandeld worden.
Warrants of optiebewijzen: door een beurs-NV uitgegeven verhandelbare
stukken, waarvan een bepaald aantal recht geeft op verkrijging van een aandeel
in de vennootschap tegen een bepaalde koers, gedurende een bepaalde periode.
Warrants worden dikwijls uitgegeven in combinatie met een zelfstandig
aflosbare geldlening. Men spreekt van een ‘warrant-lening’.
Certificaten van aandelen: het komt voor dat aandelen worden uitgegeven
niet rechtstreeks aan de belanghebbende kapitaalverschaffers maar aan een
tussen dezen en de vennootschap geplaatst ‘administratiekantoor’, welk kantoor
op zijn beurt aan de belanghebbenden ‘certificaten van aandelen’ uitgeeft.
Regelmatig komt het ook voor dat uitgegeven aandelen door de houder aan een
administratiekantoor worden overgedragen tegen afgifte van certificaten.
Obligaties: zijn geen aandelen maar schuldbewijzen of ‘schuldbrieven’, zoals de
wet ze hier en daar noemt (art. 2:102 BW en art. 2:103 BW).
Obligatiehouders zijn crediteuren van de vennootschap, vgl. art. 2:375 lid 1
onder a BW. Hun recht op rente is onafhankelijk van de gemaakte winst. Dit is
alleen anders bij de zogenoemde ‘winstdelende obligaties’. Men kent
obligaties op naam en obligaties aan toonder. Converteerbare obligaties
zijn obligaties die tegen bij de uitgifte vastgestelde voorwaarden kunnen worden
omgewisseld in aandelen. Soms wordt bij de uitgifte de voorwaarde vastgelegd
dat de vorderingen van obligatiehouders zullen zijn ‘achtergesteld’ bij die van de
gewone crediteuren (vgl. art. 6:277 lid 2 BW). Men spreekt van
‘kapitaalobligaties’.
Van de BV en de NV – H7 (De AvA)
62. Bevoegdheid van de AvA
Vaak zegt men dat de AvA de hoogste macht is in de vennootschap. Dit geeft een
vertekend beeld van de situatie, maar is toch wel van enige waarde. Wel moet
onderscheid worden gemaakt tussen juridische en effectieve bevoegdheden en
dwingendrechtelijke en statutaire bepalingen.
Aan de AvA van een nv of bv komen naar dwingend recht belangrijke
bevoegdheden toe, zoals statutenwijziging (artikel 2:231/121 BW) en
ontbinding (artikel 2:19 BW). Bij de gewone nv en bv komen daar nog bij:
benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en minimaal twee derde van
de commissarissen, vaststelling van de jaarrekening (artikel 2:210/101 BW).
In beginsel heeft de AvA ook een beslissende stem bij emissie, intrekking,
inkoop en verkoop van aandelen.
Een algemene regel is dat aan de AvA, binnen de door de statuten en de wet
gestelde grenzen, alle bevoegdheid toekomt die niet aan het bestuur of aan
andere organen is toegekend (artikel 2:217/207 BW). Bij de gewone nv en bv
kan dus de AvA in laatste instantie de dienst uitmaken. De AvA kan echter niet
rechtstreeks komen op een terrein dat aan het bestuur of een ander orgaan is
3
, Bijeenkomst 5 (19 november 2019) College 10 & 11
Corporate Governance & Corporate Litigation
voorbehouden, zo blijkt uit Forumbank (HR 21 januari 1955) Op dit arrest zijn
het leerstuk van de bestuursautonomie en de daarmee samenhangende
institutionele opvatting terug te voeren. Wel kan de AvA in de statuten een
instructierecht worden toegekend, dat bij de bv ook kan inhouden het recht te
instrueren dat het bestuur bepaalde concrete handelingen verricht (artikel
2:139/129 lid 4 BW).
Toch moet de juridische verdeling van de bevoegdheden niet worden verward
met de feitelijke machtsverhouding. Zo geldt voor de beurs-nv dat het bestuur
over het algemeen een belangrijke voorsprong heeft op de aandeelhouders voor
wat betreft kennis van zaken en deskundigheid en dat aandeelhouders veelal
afwezig zijn. Bij de beurs-nv wordt bovendien dikwijls de macht van het bestuur
(en de RvC) versterkt door beschermingsconstructies.
Ook als een instructierecht is opgenomen in de statuten moet het bestuur zich
richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden
onderneming. Dat kan tot gevolg hebben dat het bestuur een instructie moet
weigeren (zie ook Cancun).
63. De vergadering. Stemrecht
Iedere aandeelhouder heeft in beginsel stemrecht in de AvA (artikel 2:227/117
BW). De bv kan stemrechtloze aandelen hebben (artikel 2:228 lid 5 BW).
Jaarlijks wordt ten minste een vergadering gehouden, de ‘jaarvergadering’,
waarop gewoonlijk de jaarrekening wordt vastgesteld (artikel 2:218/108 BW).
De bevoegdheid tot het bijeenroepen van een vergadering berust in beginsel bij
het bestuur en, zo die er is, de RvC (artikel 2:219/109 en 2:224/114 BW). Dit
ziet overigens op het bestuur als zodanig en niet op iedere bestuurder
afzonderlijk. Artikel 2:240/130 lid 2 BW heeft namelijk enkel betrekking op
vertegenwoordiging tegenover derden (Zeepfabriek Frans Duller). De wet geeft
regels voor een door de president van de rechtbank geautoriseerde
bijeenroeping van de AvA op verzoek van een aandeelhouder, respectievelijk
houders van aandelen die samen ten minste een tiende van het geplaatste
kapitaal vertegenwoordigen (artikel 2:220/110 e.v. BW).
64. Besluitvorming in de AvA
Vergadergerechtigden hebben het recht de AvA bij te wonen en daar het woord
te voeren maar zij hebben geen stemrecht (artikel 2:227 BW). Bij de
beursvennootschap hebben houders van met medewerking van de vennootschap
uitgegeven certificaten van aandelen in beginsel aanspraak op een volmacht om
zelf stemrecht uit te oefenen. Bestuurders en commissarissen hebben in de AvA
een adviserende stem. Als zij die gelegenheid niet krijgen, is het door de AvA
genomen besluit vernietigbaar (artikel 2:15 lid 1 sub a BW). Bestuur en RvC
zijn verplicht aan de AvA als zodanig alle door de AvA verlangde inlichtingen te
geven ‘tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet’.
Ook wanneer een aandeelhouder een ‘tegenstrijdig belang’ heeft met de
vennootschap kan de aandeelhouder stem uitbrengen. De statuten kunnen
echter bepalen dat het stemrecht aan een aandeelhouder wordt ontzegd over
besluiten waarbij de vennootschap aan die aandeelhouder in privé of aan zijn
echtgenoot en bloedverwanten in de rechte lijn rechten toekent of
verplichtingen kwijtscheldt (artikel 2:12 BW). Van deze beperking wordt in de
praktijk weinig gebruikgemaakt. Een verdergaande beperking van het stemrecht
zou (artikel 2:25 BW) ongeldig zijn.
4
