Bijeenkomst 6 (21 november 2019) College 12 & 13
Corporate Governance & Corporate Litigation
College 12 – Raad van Commissarissen
Literatuur & jurisprudentie
Van de BV en de NV – H8
68. Algemene taak en bevoegdheden
Toezicht en advies zijn de basistaken van de RvC (artikel 2:250/140 BW). Bij
de uitoefening van zijn taak dient de RvC zich te richten naar het belang van de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De betekenis van deze
norm is vooral dat de relevante deelbelangen zorgvuldig afgewogen moeten
worden. Bij een structuurvennootschap benoemt de AvA de leden van de RvC uit
een voordracht van het RvC en de AvA kan het vertrouwen in de RvC opzeggen
(artikel 2:271a/161a BW). Toezicht kan ook binnen het bestuursorgaan
worden georganiseerd door niet-uitvoerende bestuurders. Men spreekt dan van
een one-tier board. Bij de structuurvennootschap is een RvC verplicht, tenzij
uitvoering is gegeven aan artikel 2:239a/129a BW en er een one-tier bestuur
is. Bij de gewone vennootschap kunnen de statuten bepalen dat er een RvC is.
De Corporate Governance Code geeft een nadere invulling van de taak en het
functioneren van de RvC, die ook relevant is voor niet-beursvennootschappen.
De belangrijkste gebieden waarover het toezicht zich uitstrekt zijn:
- hygiëne (verslaglegging, interne controle, risico);
- strategie en resultaten (financiële en overige doelstellingen, belangrijke
beslissingen binnen de strategie, daadwerkelijke resultaten);
- mensen (beoordeling en beloning van bestuurders); en
- de relatie met aandeelhouders en andere belangrijke belanghebbenden en
de cultuur van de vennootschap.
o De HR heeft geoordeeld dat de RvC geen verplichting heeft een
bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen aandeelhouders
en het bestuur (ASMI).
o Van Schilfgaarde is echter van mening dat er dus weliswaar geen
harde, algemene juridische plicht tot bemiddeling bestaat, maar dat
uit de instructie te handelen in het belang van de vennootschap
voor de RvC in concrete omstandigheden de plicht kan voortvloeien
actief een rol te spelen in de relatie tussen bestuur en
aandeelhouders.
De intensiteit van de betrokkenheid van de commissarissen op deze terreinen
kan verschillen naar gelang het bedrijf en de situatie, maar steeds zal ten minste
sprake moeten zijn van indringend onderzoeken. De RvC moet voorstellen van
het bestuur aan een kritische blik onderwerpen. Op het terrein van het
beoordelen en belonen van bestuurders gaat het er daarentegen niet om dat de
RvC voorstellen van het bestuur beoordeelt, maar moet de RvC juist zelf het
beslissingsproces en de inhoud van de beslissing bepalen.
De adviserende rol van de RvC beweegt zich tussen het indringend onderzoeken
en de leidende rol in. Commissarissen kunnen dikwijls op verschillende
terreinen inhoudelijk kwaliteit toevoegen aan de gedachtevorming en analyse
van bestuurders, door hun ervaringen en inzichten opgedaan buiten de
vennootschap te delen met de bestuurders. Dit uit zich bijvoorbeeld wanneer het
bestuur de RvC betrekt bij het analyseren van risico’s en mogelijkheden van
verschillende strategische of beleidsalternatieven voordat een duidelijke
richting wordt gekozen. De nadruk in de governance discussies van de laatste
1
,Bijeenkomst 6 (21 november 2019) College 12 & 13
Corporate Governance & Corporate Litigation
vijftien jaar heeft met name gelegen op het toezicht op het hygiënegebied van
financiële verslaggeving, interne controle, compliance en risicobeheer. De meer
inhoudelijke rol die de RvC ten aanzien van strategie en beleid heeft te vervullen
komt daardoor soms in de knel. Ten onrechte wordt op de adviserende taak van
de RvC wel de gedachte gebaseerd dat de RvC op dit inhoudelijke strategisch en
beleidsterrein een meer vrijblijvende rol heeft te vervullen dan op het
hygiëneterrein. Ook de strategie en het beleid van de vennootschap vallen onder
het toezicht van de RvC. Ten onrechte ook wordt wel aangenomen dat dit
toezicht beperkt is tot het achteraf, nadat het bestuur zijn voornemens heeft
bepaald, beoordelen en eventueel blokkeren daarvan door de RvC.
Betrokkenheid bij het denkproces van bestuurders in een vroeg stadium is juist
toezicht houden op het bestuur. Toezicht houden kan dus omvatten het in een
vroegtijdig stadium mede richting geven aan verschillende strategische en
beleidsmogelijkheden.
Bij een structuurvennootschap zijn sommige bestuursbesluiten onderworpen
aan goedkeuring van de RvC (artikel 2:274/164 BW). Ook bij niet-
structuurvennootschappen vallen dergelijke beslissingen onder het toezicht van
de RvC. Het is daarom niet ongebruikelijk dat bij niet-structuurvennootschappen
eenzelfde of vergelijkbare lijst van bestuursbesluiten in de statuten wordt
opgenomen die goedkeuring van de RvC behoeven. Wanneer de goedkeuring
van de RvC is voorgeschreven heeft het besluit van het bestuur zonder die
goedkeuring geen rechtskracht. Het ontbreken van de goedkeuring tast echter
de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan (artikel
2:274/164 lid 2 BW).
Het bestuur moet de RvC minimaal eenmaal per jaar schriftelijk op de hoogste
stellen van een aantal van deze onderwerpen, te weten de hoofdlijnen van het
strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en
controlesysteem van de vennootschap (artikel 2:251/141 lid 2 BW). Het
bestuur moet de noodzakelijke gegevens tijdig verschaffen. De RvC moet de AvA
alle verlangde inlichtingen geven, tenzij een zwaarwichtig belang zich hiertegen
verzet (artikel 2:217/207 lid 2 BW).
Artikel 2:250/140 BW spreekt van ‘raad van commissarissen’. Daarmee wordt
tot uitdrukking gebracht dat de commissarissen over het algemeen niet
individueel optreden, maar als college. De statuten kunnen wel bepalen dat aan
een bepaalde commissaris meer dan een stem wordt toegekend, maar dit mag
niet meer zijn dan de andere commissarissen bij elkaar (artikel 2:250/140 lid
4 BW).
69. Andere taken en bevoegdheden
Tenzij de statuten anders bepalen is de RvC (als geheel) bevoegd iedere
bestuurder te allen tijde te schorsen (artikel 2:257/147 BW). Voor de toestand
van (be)stuurloosheid van de vennootschap moeten de statuten een voorziening
bevatten, artikel 2:244/134 lid 4 BW. Daarom bepalen de statuten van de
vennootschap dikwijls dat de RvC tijdelijk met het bestuur is belast bij belet of
ontstentenis van alle bestuurders.
De RvC is bevoegd om, wanneer de AvA dat nalaat, aan een accountant opdracht
te geven de door het bestuur ontworpen jaarrekening te onderzoeken (artikel
2:393 BW). De RvC is bevoegd de AvA bijeen te roepen en hiervan kan niet
2
,Bijeenkomst 6 (21 november 2019) College 12 & 13
Corporate Governance & Corporate Litigation
worden afgeweken in de statuten (artikel 2:219/109 BW). Op grond van
artikel 2:24 lid 2 WOR moeten de commissarissen ‘dan wel een of meer
vertegenwoordigers uit hun midden’ in de verplichte overlegvergaderingen
aanwezig zijn. De statuten kunnen aan de RvC of de leden daarvan nog andere
taken en bevoegdheden toekennen, vaak gaat dit om goedkeuring van besluiten.
Soms bepalen de statuten dat de RvC, bij verschil van mening tussen de
bestuurders onderling over het te voeren beleid, de beslissing neemt. De
beslissing van de RvC is dan een bestuurshandeling waarvoor de
commissarissen als bestuurders aansprakelijk zijn (artikel 2:261/151 BW).
Niet zelden komt het voor dat een van de commissarissen krachtens een
statutaire bepaling wordt benoemd tot ‘gedelegeerd commissaris’. Deze term
‘gedelegeerd commissaris’ wordt gebruikt wanneer de betrokkene met een
speciale taak wordt belast. Van echte delegatie is overigens pas sprake wanneer
de RvC zelf een deel van zijn taak aan een of meer commissarissen delegeert.
Binnen zekere grenzen is ook dit mogelijk, zelfs zonder statutaire voorziening.
De RvC als zodanig blijft echter verantwoordelijk. De delegatie kan niet verder
gaan dan de taken die de RvC zelf heeft en omvat niet het besturen van de
vennootschap, zie bepaling 2.3.8 van de Code. Dikwijls wordt aangenomen
dat aan een commissaris, gedelegeerd of niet, geen
vertegenwoordigingsbevoegdheid mag worden toegekend, behoudens de
gevallen van belet of ontstentenis en tegenstrijdig belang. Volgens Van
Schilfgaarde is deze opvatting te beperkt.
De OK kan commissarissen benoemen bij wijze van onmiddellijke voorziening
(artikel 2:349a BW). Zo benoemde de OK in Stork drie commissarissen die bij
uitsluiting bevoegd waren tot het vaststellen van de agenda van de AvA en een
doorslaggevende stem hadden over de strategie en de onderwerpen die de
verzoekers en Stork verdeeld hielden.
70. Samenstelling en functioneren
Boek 2 BW kent bepalingen omtrent de samenstelling van de RvC, waaronder
artikel 2:276/166 BW inzake een evenwichtige verdeling van zetels over
mannen en vrouwen (van beide geslachten minimaal 30%), en artikel
2:242a/132a BW en 252a/142a BW die het aantal commissariaten dat een
bestuurder of commissarissen bij grote vennootschappen aan maxima van twee
respectievelijk vijf bindt.
Een rechtspersoon kan nooit commissaris zijn (artikel 2:250/140 lid 1 BW).
De RvC kan bij de gewone vennootschap bestaan uit één persoon. Bij de
structuurvennootschap is een minimum van drie voorgeschreven (artikel
2:268/158 lid 2 BW).
Bij een structuurvennootschap kunnen personen die in dienst van zijn de
vennootschap of een afhankelijke maatschappij en bestuurders en personen in
dienst van een vakorganisatie geen commissaris zijn (artikel 2:270/160 BW).
Deze personen worden niet geacht voldoende onafhankelijk het belang van de
vennootschap te kunnen dienen. Verdere onafhankelijkheidseisen stelt de wet
niet. De Corporate Governance Code gaat voor beursvennootschappen wel
verder. Een commissaris geldt als onafhankelijk indien de in bepaling 2.1.8
genoemde criteria niet op hem, of op zijn echtgenoot, geregistreerd partner of
3
, Bijeenkomst 6 (21 november 2019) College 12 & 13
Corporate Governance & Corporate Litigation
een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede
graad van toepassing zijn. Die criteria zijn:
1. In de aan de benoeming voorafgaande vijf jaar werknemer of bestuurder
van de vennootschap of een gelieerde vennootschap te zijn geweest;
2. Een persoonlijke vergoeding van de vennootschap of een gelieerde
vennootschap te hebben ontvangen anders dan voor de als commissaris
verrichte werkzaamheden en voor zover niet passend in de normale
uitoefening van het bedrijf;
3. In het aan de benoeming voorafgaande jaar een belangrijke zakelijke
relatie met de vennootschap of een gelieerde vennootschap te hebben
gehad, bijvoorbeeld al dan niet via een kantoor als adviseur of als
bestuurder of werknemer van een bankinstelling waarmee de
vennootschap een duurzame en significante relatie onderhoudt;
4. Bestuurslid te zijn van een vennootschap waarvan een bestuurslid van de
vennootschap waarop hij toezicht houdt commissaris is;
5. Gedurende twaalf maanden voorafgaand aan de benoeming te hebben
voorzien in het bestuur bij belet en ontstentenis van bestuurders;
6. Een aandelenpakket van ten minste 10% in de vennootschap te houden
(meegerekend het aandelenbezit van andere personen die met hem
samenwerken op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende,
mondelinge of schriftelijke overeenkomst);
7. Bestuurder of commissaris te zijn bij of anderszins vertegenwoordiger te
zijn van een rechtspersoon die ten minste 10% van de aandelen in de
vennootschap houdt, tenzij het gaat om groepsmaatschappijen.
Opdat de RvC als geheel voldoende onafhankelijk is, bepaalt de Code het
volgende. Meer dan de helft van de commissarissen moet onafhankelijk zijn in
het licht van deze criteria. Ten hoogste één commissaris is een afhankelijke
commissaris waarop een van de eerste vijf criteria van toepassing is. Per
aandeelhouder of groep van verbonden aandeelhouders is verder maximaal één
commissaris in de RvC die kan gelden als met hem verbonden of hem
vertegenwoordigend als bedoeld in criteria 6 en 7.
Artikel 2:242a/132a BW voor bestuurders en artikel 2:252a/142a BW voor
commissarissen (‘limiteringsregelingen’) houden beperkingen in van het aantal
commissariaten dat een bestuurder of een commissaris mag houden: een
maximum van twee commissariaten of niet-uitvoerend bestuurderschappen voor
bestuurders en vijf commissariaten of niet-uitvoerend bestuurderschappen voor
commissarissen. De regeling geldt voor bestuurders en commissarissen van
grote vennootschappen en stichtingen, die niet voldoen aan ten minste twee van
de drie criteria van artikel 2:397 BW.
71. Rechtspositie. Benoeming, schorsing, ontslag
De verhouding tussen de commissaris en de vennootschap kan men aanduiden
als ‘opdracht’ (artikel 7:400 BW). De commissarissen worden benoemd,
geschorst en ontslagen door de AvA (artikel 2:252/254 en 2:142/144 BW). In
de statuten van een gewone vennootschap kan worden bepaald dat een of meer
commissarissen, doch ten hoogste een derde gedeelte, zullen worden benoemd
door anderen dan de AvA (artikel 2:253/143 BW). Bij de BV kunnen de
statuten bepalen dat de vergadering van houders van een bepaalde soort of
aanduiding commissarissen kunnen benoemen (artikel 2:252 lid 1 BW).
4
