Samenvatting colleges Verdiepend Strafrecht – Semester 1 – UVT
Master rechtsgeleerdheid
College 1) Reikwijdte van strafrechtelijke regulering
Wanneer en waarom worden gedragingen strafbaar gesteld?
- Er zijn steeds meer strafbaarstellingen, zoals het Boerkaverbod (Wet verbod
gedeeltelijke gezicht bedekkende kleding). In die Memorie van Toelichting staan
argumenten opgenomen, zoals: identificatieplicht, communicatieproblemen,
veiligheid en dat de vrijheid van godsdienst niet absoluut is (tegenargument:
beperking van de vrijheid van godsdienst, discriminatoir).
De vraag die kan worden gesteld is, waarom we via het strafrecht maatschappelijke
problemen oplossen?
Criminalisering en decriminalisering
- Criminalisering: bijv. het dragen van een boerka
- Decriminalisering: bijv. majesteitsschennis (is nu gewoon belediging)
Sommige dingen zijn (nog) niet strafbaar gesteld, maar dat zou niet gek zijn: je kan
hierbij denken aan pesten, overspel, lachgas en belastingconstructies.
Sociale constructie van criminaliteit: door mensen gemaakte afspraken, maar die
zijn van nature niet zo. Ook de media en politiek heeft invloed op strafbaarstellingen,
maar soms blijkt achteraf dat de strafbaarstelling eigenlijk niet nodig was.
Formeel (wettelijke) en de facto criminalisering:
Formeel: strafbaar in de boeken.
De facto: wordt de strafbaarstelling ook daadwerkelijk gehandhaafd? Denk hierbij ook aan
het opportuniteitsbeginsel: het OM beslist om te vervolgen, niet voor elk strafbaar feit
heeft het OM de verplichting om te handhaven.
Een voorbeeld van een wet die eigenlijk niet meer werd gehandhaafd is art. 147 Sv
(toen): smalende godslastering. Dit artikel bestond tot 2014. Gerard Reve (schrijver)
schreef een brief aan God, die vrij grof was, maar hij had niet ‘de intentie om God te
beledigen’. De Hoge Raad ging mee in Reve zijn argumenten. Dit is dus eigenlijk een
soort van ‘de facto-decriminaliseren’. De grens voor strafbaar zijn had de Hoge Raad érg
hoog gelegd. Vanaf 2014 is het formeel gedecriminaliseerd.
Bijzonder aan het strafrecht?
Het strafrecht is een ingrijpend middel. Dit komt door dwangmiddelen die kunnen worden
ingezet, zoals vrijheidsbeneming. Ook is de aard van de sanctie eigenlijk ‘leed
toebrengen’ in plaats van ‘herstel’. Ook krijg je een strafblad, dat kan de toekomst best
onzeker maken (vandaar ook de kritiek op de OM-strafbeschikking).
Symbolische/normatieve werking
Door middel van strafrecht wordt gedrag in de maatschappij afgekeurd.
Er zijn rechtsdelicten: delicten die moreel verwerpelijk zijn, maar ook wetsdelicten:
bijvoorbeeld wetten die de economie en belasting overzichtelijk maken.
Ultimum remedium
Het strafrecht wordt beschouwd als een middel die pas moet worden ingezet op het
moment dat niks anders meer werkt. Daarentegen is er wel een hoge mate van
rechtsbescherming voor de verdachte.
Het strafrecht en bestuursrecht groeien steeds meer naar elkaar toe. In het bestuursrecht
kennen we ook punitieve sancties, zoals de bestuurlijke boete. Maar ook het strafrecht
lijkt verweven te raken met het bestuursrecht. Bijvoorbeeld de OM-strafbeschikking, het
initiatief om voor de rechter te komen ligt bij de burger (die moet in verzet gaan).
1
, Samenvatting colleges Verdiepend Strafrecht – Semester 1 – UVT
Master rechtsgeleerdheid
Men ziet dus dat er in andere rechtsgebieden ook punitieve sancties verschijnen, maar de
bescherming is daar veel minder.
Tenzij, het gaat om een criminal charge: dan geldt ook art. 6 EVRM en dus een hoge
mate van bescherming, ook in het bestuursrecht. Dit werd geoordeeld in de uitspraak
Özturk. Maar, zelfs met de werking van art. 6 EVRM is er nog wel een verschil. Indien het
bestuur een sanctie oplegt, moet de burger zelf in actie komen. Er is dan ook minder
materiële rechtsvinding. Terwijl in het strafrecht de verdachte voor de rechter moet
verschijnen door het OM, de burger hoeft dan zelf geen initiatief te tonen. De bewijslast
en de motiveringseisen liggen in de gerechtelijke procedure wel hoger.
Verhouding strafrecht en privapatrecht
Bijvoorbeeld met wraakporno. Moet dit dan via een strafrechtprocedure of via een civiele
procedure? Het nadeel met strafrecht is dat je het conflict ontneemt aan de burgers zelf,
maar via een civiele procedure is het vaak lastig voor het slachtoffer om een zaak te
beginnen en te gaan bewijzen. Maar het is ook denkbaar dat een strafbaar feit geen
slachtoffers meebrengt, dan is een civiele procedure haast onmogelijk. Daarnaast kunnen
er geen dwangmiddelen worden ingezet door middel van het privaatrecht. (In sommige
landen is het mogelijk om als burger zelf een strafzaak te starten, maar brengt dit niet
teveel lasten mee voor het slachtoffer?)
Er zijn ook nog andere middelen die kunnen worden ingezet, denk hierbij aan:
zelfregulering, tuchtrecht en andere niet-juridische middelen.
Reikwijdte van het strafrecht
Zijn er grenzen aan strafbaarstelling door de democratisch gekozen wetgever? Het staat
vast dat in ieder geval grondrechten moeten worden gerespecteerd en mensenrechten
niet mogen worden beperkt.
- Bijvoorbeeld het legaliteitsbeginsel: geen strafbaarheid zonder wet. Lex certa en
niet te vrije interpretatie van de wet.
Soms zijn er hele ruime strafbaarstellingen. Bijvoorbeeld in de zaak over onbehoorlijk
gedrag op het station.
Het OM kiest of er wel of niet vervolgd wordt. Heeft het OM een te grote
beleidsvrijheid/discretionaire bevoegdheid? De rechter heeft namelijk geen mogelijkheid
om dit te toetsen (Buruma).
Criteria voor strafbaarstellingen
Elke auteur denkt er vaak anders over.
- Het schadebeginsel van Mill: iets moet niet worden strafbaar gesteld, tenzij er
schade aan anderen wordt toegebracht. Kritiek: niet alles brengt schade mee voor
anderen, maar soms is het wel wenselijk om dat gedrag strafbaar te stellen.
De sociale wetenschap kan hulp bieden bij de vraag of iets wel of niet strafbaar
moet worden gesteld:
1) wat is het probleem?
2) is het strafrecht hiervoor effectief?
3) wat is het strafdoel? Vergelding, speciale preventie of generale preventie.
Wat werkt het beste? Dit kan bijvoorbeeld worden getest door een ‘pakkans’ zoals wordt
gedaan bij Criminologie, maar het toetsen van strafrecht is best lastig. Ook kan je kijken
naar de neveneffecten van strafbaarstellingen.
2
, Samenvatting colleges Verdiepend Strafrecht – Semester 1 – UVT
Master rechtsgeleerdheid
Nederland heeft een ‘verenigingstheorie’: het doel is vergelding en sociale/generale
preventie.
Politieke context
Gebruikt de wetgever wel altijd juist zijn bevoegdheden? Voldoet hij wel altijd aan de
Aanwijzingen voor de Regelgeving en beginselen?
De wetgever maakt vaak een rationele afweging.
- Bijvoorbeeld het redden van migranten op zee strafbaar stellen? De
vluchtelingenstroom wordt dan tegengehouden, maar is het niet verplicht om
mensen te redden?
- Vaak zie je dat incidenten aanleiding geven tot strafbaarstellingen. Ook door
media-aandacht kan het probleem worden vergroot.
- Er werd ook een voorstel gedaan voor het strafbaar stellen van illegaal verblijven.
Dit ging toch niet door. En waarom? Uit politieke overwegingen. Er was namelijk
een politieke deal tussen de VVD en de PvdA gesloten in ruil voor een
kinderpardon.
- Zo zie je weer dat er ook sprake kan zijn van ‘symboolwetgeving’. Iets wordt
voorgesteld of treed in werking, terwijl bekend is dat de wet waarschijnlijk toch
niks veranderd.
Is een strafbaar stelling altijd zo afhankelijk van de politiek? Nee hoor. Er worden vaak
onderzoeken verricht (en opgenomen in de Memorie van Toelichting) en aandacht
besteed aan bijvoorbeeld de beginselen.
Historische achtergrond
- 1886: strafrecht als ‘ultimum remedium’: alleen onrecht moet worden bestraft
- 1900: ‘zedelijkheidswetgeving’ (homo, bordelen)
- ‘20/’30: openbare orde staat centraal (communisten)
- ’50: ‘ordeningswetgeving’ en economische wetgeving
- ‘60/’70: individuele vrijheid staat centraal (afschaffing pornobeleid en opkomst
gedoogbeleid)
- ’90: toename criminalisering (voorbereiding werd ook strafbaar)
- 21e eeuw: steeds meer uitsluiting van risico’s (bijv. terrorisme en het voorkomen
van aanslagen, grooming)
In de loop der tijd zie je een soort golflijn. Dan weer afschaffen, dan wordt het regime
weer strenger en dan wordt er weer een hoop afgeschaft etc.
College 2) Legaliteitsbeginsel
Achtergrond van het probleem
Er zijn vier grondnormen voor het legaliteitsbeginsel.
Twee daarvan zijn gericht aan de wetgever:
1) Het verbod van terugwerkende kracht (geen feit is strafbaar zonder voorafgaande
wettelijke strafbepaling); en
2) Het ‘Bestimmtheitsgebot’: (bepaaldheidsvereiste: er mogen niet te brede
strafbepalingen worden gemaakt, maar het gedrag moet worden gespecificeerd (ook van
belang voor het lex certa-beginsel).
Twee daarvan zijn gericht aan de rechter:
1) Analogieverbod (naar analogie toepassen mag niet, maar een strafbepaling mag wel
soms extensief worden geïnterpreteerd); en
2) Geen strafbaarheid op basis van gewoonterecht.
3
, Samenvatting colleges Verdiepend Strafrecht – Semester 1 – UVT
Master rechtsgeleerdheid
Het legaliteitsbeginsel staat onder druk. Het consequent toepassen van dit beginsel is
lastig. Er zijn steeds meer nieuwe en moderne vormen van criminaliteit. Soms is
wetgeving verouderd en is er nog geen juiste strafbepaling voor een nieuw probleem.
Onduidelijke normen
Verbod van terugwerkende kracht: soms is het erg lastig om dit niet toe te passen. In
bepaalde situaties wordt er dus een uitzondering gemaakt op dit beginsel.
Denk hierbij aan de situatie van het Duitse naziregime. Wanneer iemand zich
beroept op de wetten die toentertijd zijn gemaakt, wordt dat niet meer
aangenomen. Er is nog een uitzondering: art. 7 lid 2 EVRM. Hierin is bepaald dat
bestraffing toch mag indien het gebeurt overeenkomstig de algemene
rechtsbeginselen die door beschaafde volkeren worden erkend. Je mag
handelingen dus niet met terugwerkende kracht strafbaar stellen, tenzij het
handelingen zijn die intrinsiek zo slecht zijn dat ze in strijd zijn met de elementaire
normen die door alle volkeren worden erkend.
Bestimmtheid: het omschrijven van strafbare gedragingen is niet altijd even simpel.
Denk hierbij aan art. 4 Algemeen Reglement Vervoer. In dit artikel is strafbaar
gesteld om ‘op stations, perrons en in de trein je onbehoorlijk te gedragen’. Wat is
dan onbehoorlijk gedrag?
Ook een voorbeeld: art. 300 Sr: mishandeling. Wat is dan precies mishandeling en
wat valt hier precies onder?
Of belediging van het koningshuis, art. 111-113 Sr. Wanneer beledig je ze?
Analogie: naar analogie redeneren mag niet, maar extensief interpreteren wel. Wat is
dan het verschil? Extensief interpreteren houdt in dat je een ruimere betekenis toekent
aan de woorden die in de wet zijn opgenomen.
Denk hierbij aan het Elektriciteitsarrest. In deze zaak stond centraal dat er
elektriciteit werd afgetapt, zonder dat de meter dit opnam. Is dit dan diefstal, want
kan elektriciteit worden beschouwd als een goed? De Hoge Raad oordeelde van
wel, maar wel met een behoorlijke argumentatie. Hier zie je dat verouderde
wetgeving voor problemen kan zorgen.
Argumenten voor het legaliteitsbeginsel
- Het schuldgezichtspunt (grondslag voor.. en beperking van..): slechts strafbaar
indien de strafbaarheid van tevoren bekend is. Dus je moet van tevoren kunnen
weten dat wat je doet, strafbaar is.
- Het wetsbegrip: voorwaardelijke rechtsoordelen in abstracto (als a, dan b of omdat
a, dus b). Een wet kan geen terugwerkende kracht hebben.
In de tijd van Cicero was het anders, de wetten golden daar voor één jaar. In
Hobbs’ tijd was een wet een bevel aan een burger. Een bevel kan ook nooit een
terugwerkende kracht hebben. Ik bevel je vandaag om gisteren boodschappen te
doen? Montesqieu en Rousseau pleitten voor het feit dat een wet een algemene
regel moest zijn. De regel moest toepassing hebben op iedere burger. Ook hierin
kan geen terugwerkende kracht worden ontdekt, want als dat zo zou zijn, zou
bekend zijn dat de wet dus alleen zou gelden voor degene die hem overtreden
zouden hebben.
4
