Verplicht voorgeschreven artikelen burgerlijk procesrecht en geschiloplossing
Dit document bevat een samenvatting van de volgende teksten:
J.R. Holbrook, ‘Using performative, distributive, integrative, and transformative principles in
negotiation’, Loyola Law Review 2010-56 nr. 2, p. 359-374
P.E. Ernste, ‘De rol van bindend advies naast arbitrage’, Tijdschrift voor Arbitrage 2012/72, p. 247-251
Hier moet nog een tekst tussen van wc 1 (‘de vernietiging en tenuitvoerlegging van een bindend
advies’), krijg ik alleen niet gevonden.
F.J. Fernhout, ‘De ondraaglijke hardheid van termijnen’, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010-3, p.
81-89
Hier moet nog een tekst tussen van hc 3 (‘Civil Justice Systems in Europe and the US’), krijg ik alleen
niet gevonden.
A.I.M. van Mierlo, annotatie bij HR 26 mei 2000 (Aruba/Boeije) AA 2001, p. 107 e.v.
M. Zilinsky, Kroniek IPR-Procesrecht, TCR 2011, p. 76-80.
P.E. Ernste, ‘De rol van bindend advies naast arbitrage’, Tijdschrift voor Arbitrage 2012/72, p. 247-
251
§1 Inleiding
-
§2 Bindend advies versus arbitrage
Arbitrage en bindend advies zijn beide een vorm van particuliere geschillenbeslechting die berust op een
overeenkomst. Niet alle geschillen die door de overheidsrechter worden beslecht, mogen aan een bindend
adviseur of een arbiter worden voorgelegd, maar het toepassingsgebied van bindend advies en arbitrage is
gelijk. Het is slechts toegestaan om geschillen over rechten die ter vrije bepaling van partijen staan aan een
arbiter (art. 1020 lid 3 Rv) of een bindend adviseur voor te leggen.
Arbitrage en bindend advies moeten van elkaar worden onderscheiden. Arbitrage neemt een tussenpositie in
t.o.v. overheidsrechtspraak en bindend advies. Bindend advies is een vorm van alternatieve
geschillenbeslechting die in het geheel door het overeenkomstenrecht wordt beheerst. Bindend advies kent
geen formele regeling betreffende de procedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze
bindendadviesovereenkomst is een bijzondere vorm van de vaststellingsovereenkomst geregeld in titel 7.15
BW (art. 7:900 BW), waarmee het bindend advies in zoverre toch een wettelijke basis heeft. Tussen de partijen
enerzijds en de bindend adviseur anderzijds bestaat een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW), waarmee
ook op die rechtsverhouding een wettelijke regeling van toepassing is.
Arbitrage is wel in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregeld. Het arbitraal gerecht wordt echter
gevoerd op de wijze zoals door partijen overeengekomen of, wanneer de partijen daarin niet hebben voorzien,
op de wijze zoals door het scheidsgerecht bepaald (art. 1036 Rv). Een arbiter is evenals een bindend adviseur
vrij ten aanzien van de toepassing van het bewijsrecht, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (art. 1039
lid 5 Rv). Doordat arbitrage ook een regeling kent in Boek IV Rv zijn, anders dan bij bindend advies, op de wijze
van totstandkoming en de afdwingbaarheid van een arbitraal vonnis naast materiële regels ook regels van
procesrecht van toepassing. De toepasselijkheid van de algemene regels die voortvloeien uit het
overeenkomstenrecht, kunnen worden beperkt of een andere invulling krijgen als gevolg van de bepalingen
neergelegd in Boek IV Rv, die als lex specialis kunnen derogeren.
Het ontbreken van een wettelijke formele regeling betreffende de procedure van bindend advies verklaart een
aantal verschillen tussen arbitrage en bindend advies, die tot gevolg hebben dat arbitrage meer op één lijn met
overheidsrechtspraak kan worden gesteld. Een belangrijk verschil is dat een partij met een arbitraal vonnis op
eenvoudige wijze een executoriale titel kan verkrijgen doordat de voorzieningenrechter op verzoek van ‘’en van
de partijen verlof tot tenuitvoerlegging kan verlenen (art. 1062 en 1063 Rv). In geval van bindend advies dient
een partij een dagvaardingsprocedure te starten waarin zij nakoming vordert van de uit het bindend advies
voortvloeiende verplichtingen, waarbij het bindend advies wordt getoetst aan de maatstaf neergelegd in art.
7:904 lid 1 BW. Een ander verschil bij bindend advies is dat zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming
aan de r&b worden getoetst, terwijl in art. 1065 Rv voor een arbitraal vonnis een beperkt aantal
toetsingsgronden van formele aard zijn neergelegd.
§3 Behoefte aan bindend advies naast arbitrage?
Het feit dat arbitrage een procedure biedt die in de wet met meer waarborgen is omgeven dan de bindend-
adviesprocedure en leidt tot een beslissing die zowel in Nederland als in het buitenland eenvoudig te
1
, executeren is, doet de vraag rijzen of wel behoefte bestaat aan bindend advies naast arbitrage. In het
onderzoek Arbitrage en/of bindend advies bij de SGC is de aanbeveling gedaan om bij de geschillencommissies
die vallen onder de SGC, niet langer gebruik te maken van bindend advies maar van arbitrage. Aan deze
aanbeveling ligt de gedachte ten grondslag dat arbitrage een procedure biedt die met meer waarborgen is
omgeven wat betreft onafhankelijkheid en onpartijdigheid, uitvoering en verhaal. De geschillencommissies die
vallen onder de SGC, kennen echter ook nu al wel een nakomingsgarantie in die zin dat de brancheorganisatie
instaan voor de nakoming van het ten gunste van de consument gegeven bindend advies. Dit houdt in dat
indien de ondernemer de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen niet nakomt, de
brancheorganisatie deze voldoet en dat de brancheorganisatie zich vervolgens kan verhalen op de
ondernemer.
Het voorgaande betekent niet dat bindend advies in zijn huidige vorm geen bestaansrecht heeft. In het kader
van mijn promotieonderzoek heb ik een enquête uitgezet en gesprekken gevoerd met personen die als bindend
adviseur zijn opgetreden en advocaten die partijen hebben bijgestaan in een bindend-adviesprocedure. In deze
gesprekken is vaak als positief punt van bindend advies t.o.v. arbitrage naar voren gebracht dat bindend advies
een informelere procedure biedt door het ontbreken van een wettelijke formele regeling t.a.v. de procedure
van bindend advies. Arbitrage biedt echter eveneens ruimte voor een informele regeling ondanks het bestaan
van de formele regeling in Boek IV Rv, door art. 1036 Rv. Kennelijk wordt in de praktijk wellicht mede als gevolg
van uitgebreide arbitragereglementen, de arbitrale procedure toch formalistisch ingevuld. Dit maakt dat
arbitrage evenals overheidsrechtspraak regelmatig lang duurt en weinig flexibel is.
Hierdoor blijft er ruimte bestaan voor bindend advies naast arbitrage, zij het dat dit geldt voor ad hoc bindend
advies. Bindend advies biedt rechtzoekenden over het algemeen wel een informele en snelle wijze van
geschillenbeslechting. Het ontbreken van een wettelijke formele regeling betreffende de procedure van
bindend advies betekent echter niet dat de bindend adviseur en partijen volledig vrij zijn om de wijze van
procesvoering te bepalen. De ruimte van de bindend adviseur en partijen wat betreft de inrichting van de
procedure wordt wel beperkt door de beginselen van behoorlijk procesrecht. De informele wijze van
geschillenbeslechting die bindend advies kan bieden, verdient mijns inziens de voorkeur wanneer zich een
tweetal omstandigheden voordoen. De eerste omstandigheid is dat tussen partijen (nog) een goede
verstandhouding bestaat en dat het wenselijk is dat deze blijft bestaan. De tweede omstandigheid is dat het
geschil handelt over een strikt juridische rechtsvraag en tussen partijen overeenstemming bestaat over de
feiten of partijen afspreken de feiten in het midden te laten, waardoor het niet noodzakelijk is een hele
arbitrale procedure op te tuigen. Wanneer deze omstandigheden in het achterhoofd worden gehouden, zijn er
verscheidene geschillen denkbaar waarvoor bindend advies niet alleen een goed alternatief is voor de gang
naar de overheidsrechter, maar ook aantrekkelijker is dan arbitrage.
§4 Conclusie
Sanders heeft altijd stelling genomen tegen de afschaffing van bindend advies als wijze van een
geschillenbeslechting. Met Sanders ben ik van mening dat bindend advies in ons huidige rechtsbestel nog
steeds bestaansrecht heeft. Anders dan Sanders wil ik ter onderbouwing van deze stelling niet verwijzen naar
de geschillencommissies voor consumentenzaken. Wat betreft de geschillencommissies voor
consumentenzaken zijn er goede gronden aan te wijzen voor de omzetting van bindend advies in arbitrage. Dit
betekent niet dat bindend advies in zijn huidige vorm geen bestaansrecht meer heeft.
J.R. Holbrook, ‘Using performative, distributive, integrative, and transformative principles in negotiation’,
Loyola Law Review 2010-56 nr. 2, p. 359-374
Differentiating between four approaches
Disputes between parties can involve four different kinds of possible interactions or combinations of
interactions: disputed high-conflict communication; distribution of something of value; a mutually acceptable
solution to a shared problem; or repair of a damaged relationship. The first interaction is identified with
performative negotiation, the second with distributive negotiation, the third with integrative negotiation, and
the fourth with transformative negotiation. In a performative negotiation, the parties narrate incompatible
conflict stories and engage in little or no listening or problem solving. In a distributive negotiation,
communications are often about who should pay how much, to whom, and why. In an integrative negotiation,
communications tend to focus on the parties’ needs and the ways in which they can work together. In a
transformative negotiation, communications centre on the parties’ relationship and how the parties can
interact more effectively with each other.
The outcome expected by parties to a negotiation undoubtedly will require the use of one or more of these
kinds of negotiation.
2
