Bijeenkomst 9 (5 december 2019) College 18 & 19
Corporate Governance & Corporate Litigation
College 18 – Uitkoop & Geschillenregeling
Literatuur & jurisprudentie
Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap
(Dortmund/Van der Heijden) – H IVA (De uitkoopprocedure)
Algemeen
In ons recht bestaan een aantal procedures die zonder dat aan een van de
partijen een verwijt kan worden gemaakt, de uitkoop van
minderheidsaandeelhouders mogelijk maken:
- uitkoop van aandelen (artikel 2:92a/201a BW);
- de uitkoop door een grootaandeelhouder na een openbaar bod (artikel
2:359c BW); en
o grotendeels hetzelfde als bovenstaande artikelen, maar wijkt op
sommige punten af wegens implementatie van Europese
regelgeving.
o alleen mogelijk na openbaar bod op aandelen/certificaten die zijn
toegelaten op de beurs (ex artikel 1:1 Wft).
- de uitkoop na een openbaar bod op verzoek van een
minderheidsaandeelhouder (artikel 2:359d BW) => wordt verder niet
besproken, omdat het nog nooit is toegepast en dit waarschijnlijk zo blijft
omdat: 1) de meerderheidsaandeelhouder neemt meestal initiatief, 2)
vordering moet worden ingesteld binnen drie maanden na
aanmeldingstermijn en 3) de kosten zijn vaak veel hoger dan waarde
aandelen.
Doel van de mogelijkheid tot uitkoop
Door alle aandelen te verkrijgen worden de bezwaren ondervangen die de
minderheidsaandeelhouders met zich brengen, zoals voorschriften over de
(B)AvA en het delen van informatie. De wetgever heeft met de uitkoopprocedure
een definitieve afweging tussen de belangen gemaakt en dit hoeft daarom niet
steeds opnieuw te worden gedaan. Wel noemt de wet een aantal gevallen waarin
een uitkoopvordering niet kan worden toegewezen. In Versatel I oordeelde de
HR dat de regeling niet in strijd is met artikel 1 EP en artikel 14 EVRM.
Eisen waaraan de grootaandeelhouder moet voldoen
Nv (art. 2:92a BW): de aandeelhouder (of twee of meer concerns) die ten
minste 95 procent van het geplaatste kapitaal van de vennootschap verschaft.
Wel is vereist dat de aandeelhouder het kapitaal voor eigen rekening verschaft.
Dit betekent dat de uitkoopregeling niet benut kan worden door een
administratiekantoor.
Bv (art. 2:201a BW) en beurs (artikel 2:359c BW): voorgaande eis +
aandeelhouder moet minimaal 95% van de stemrechten kunnen uitoefenen.
- Percentage wordt berekend op moment dat inleidende dagvaarding
worden uitgebracht.
- Alle aandelen tellen mee bij nv/bv, maar bij beurs is dit niet helemaal
duidelijk. Zou kunnen dat bij beurs de procedure ook kan worden ingezet
iemand grootaandeelhouder is van een bepaalde soort aandelen.
- Wijze van verkrijging niet van belang voor ontvankelijkheid.
- Bij berekening van het geplaatst kapitaal tellen aandelen die de
vennootschap zelf houdt niet mee (artikel 24d lid 1 BW).
1
,Bijeenkomst 9 (5 december 2019) College 18 & 19
Corporate Governance & Corporate Litigation
Grootaandeelhouder bij nv/bv is vrij om te bepalen of en wanneer hij gebruik
maakt van het uitkooprecht. Bij beurs moet dit binnen drie maanden (of iets
langer bij verlening) na het einde van de aanmeldingstermijn van het openbaar
bod.
Gevallen waarin uitkoop niet mogelijk is ex artikel 2:92a/201a BW
- Indien een minderheidsaandeelhouder ernstige stoffelijke schade zou
lijden.
- Als er bijzondere zeggenschapsrechten aan de aandelen van de
minderheidsaandeelhouder zijn verbonden (controleert de OK
ambtshalve).
- Als eiser jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van zijn
vorderingsrecht.
Als een van bovenstaande gevallen zich tegen een (van de) gedaagde(n)
voordoet, wordt de vordering tegen alle aandeelhouders afgewezen. De
uitzonderingen worden restrictief uitgelegd (Goglio).
Omdat de dertiende richtlijn een dergelijk verbod op uitkoop niet toestaat, kent
artikel 2:359c BW deze beperkingen niet.
Aard procedure
De procedure is een dagvaardingsprocedure. In alle uitkoopprocedures moeten
alle aandeelhouders die niet als eiser optreden gedagvaard worden. Bij
beursvennootschappen moeten ook de houders van met medewerking van de
vennootschap uitgegeven certificaten worden gedagvaard (artikel 2:359a lid 2
BW). Als iemand na het tijdstip van dagvaarden aandeelhouder (soms:
certificaathouder) wordt, kan de vordering niet tegen hem worden ingesteld.
Een toewijzing kan wel tegenover hen ten uitvoer worden gelegd.
De vraag wie als aandeelhouder moet worden gedagvaard in de gevallen dat de
aandelen met het oog op de verhandelbaarheid op een effectenbeurs in een
giraal of daarmee vergelijkbaar systeem zijn opgenomen, heeft tot een aantal
uitspraken van de OK geleid, maar het hangt erg van de omstandigheden van
het geval af of de bewaarder van de aandelen ook moet worden gedagvaard.
Op welke effecten heeft de vordering betrekking
Uitkoop kan alleen worden gevorderd op aandelen (soms: certificaten) die
uitstonden tijdens het dagvaarden. De uitkoop/afkoop van conversierechten en
optierechten kan niet in de procedure gevorderd worden. Indien deze rechten
op een later tijdstip worden uitgeoefend, zal eventueel opnieuw een
uitkoopprocedure tegen de houders van de als gevolg van die uitoefening nieuw
uitgegeven aandelen moeten worden ingesteld. De eisen voor het instellen van
een vordering gelden dan opnieuw.
De prijs en de wijze van prijsbepaling
De OK mag dit zelfstandig bepalen. Als het om één soort aandelen gaat, is het
uitgangspunt dat ieder aandeel een evenredig deel van de waarde
vertegenwoordigt (lees: geen aftrek voor minderheidsbelang of moeilijk te
verhandelen). Als het om verschillende soorten aandelen gaat, zal de OK de prijs
voor iedere soort afzonderlijk bepalen. De OK kan zich hierbij laten adviseren
door een deskundige(n). Het uitgangspunt is dat de prijs zoveel mogelijk
overeen moet komen met de prijs ten tijde van de overdracht. OK zoekt in het
geval van een openbaar bod vaak aansluiting bij de biedprijs. De OK mag
2
,Bijeenkomst 9 (5 december 2019) College 18 & 19
Corporate Governance & Corporate Litigation
afwijken van het deskundigenadvies. De uitkoopprijs luidt in alle gevallen in
geld.
Als de OK de prijs bepaalt en overdracht beveelt, stelt zij ook de peildatum vast.
Vanaf deze datum is de eiser wettelijke rente over de prijs verschuldigd.
Bijzondere regeling voor de prijsbepaling bij uitkoop ex artikel 2:359c BW
Indien het bod een verplicht bod was, wordt de tegenprestatie die in het kader
daarvan is geboden in principe geacht een redelijke prijs te zijn. Ditzelfde geldt
in het geval de bieder bij een vrijwillig bod, als gevolg van de gestanddoening
van het bod ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had,
heeft verkregen. In de praktijk zal het verschil tussen beide benaderingen niet
groot zijn omdat de OK ook indien de 90% niet wordt bereikt maar het bod wel
breed is aanvaard, in het algemeen aansluiting zal kunnen vinden bij de
biedprijs. Voor de berekening van de 90% worden alleen meegerekend de
aandelen die de bieder als gevolg van de gestanddoening van zijn bod heeft
verkregen; aandelen die de bieder anderszins tijdens de looptijd van zijn bod
verkrijgt bijvoorbeeld door aankoop op de beurs, worden dus niet meegerekend.
De OK blijft vrij om toch van deze regels af te wijken.
De positie van de vennootschap waarvan de minderheidsaandeelhouders
worden uitgekocht
Indien de vennootschap aandelen in haar eigen kapitaal houdt, zal zij net als alle
andere aandeelhouders mee gedagvaard moeten worden, tenzij de vennootschap
als groepsvennootschap van de grootaandeelhouder, als mede-eiser in de
uitkoopprocedure optreedt. De grootaandeelhouder en vennootschap mogen dit
zelf beslissen. Het voordeel van dagvaarden is, dat indien de vordering wordt
toegewezen en sommige aandeelhouders niet zijn verschenen de deze wordt
geacht op tegenspraak te zijn gewezen. Dan staat alleen cassatie nog open.
Hoewel de aandelen die de vennootschap zelf houdt niet worden meegerekend
bij beantwoording van de vraag of de eisers minimaal 95% van het geplaatst
kapitaal (en stemrechten) houden, worden deze wel meegerekend bij de
berekening van 90% in het kader van een openbaar bod.
Positie certificaathouders
Bij een procedure ex artikel 2:92a/201a BW hoeven certificaathouders niet
mee gedagvaard te worden (kunnen zich wel voegen), terwijl dit bij een
beursvennootschap wel moet als de certificaten zijn uitgegeven met
medewerking van de vennootschap. In dat laatste geval is er geen wettelijk
onderscheid met aandeelhouders voor de aandeelhouders. Het spreekt echter
voor zich dat het administratiekantoor ook een rol moet spelen.
De vraag is of het administratiekantoor de aandelen wel zonder het daarop op
grond van artikel 3:259 BW rustende wettelijke pandrecht kan overdragen.
Omdat het wettelijk pandrecht bij storting in de consignatiekas overgaat op het
in de consignatiekas gestorte bedrag (en de aandelen vrij van pandrecht
overgaan op de eiser) rijst de vraag wie op welke wijze aanspraak kan maken op
uitbetaling uit de consignatiekas (= geld dat in bewaring is gegeven aan het
ministerie van Financiën). Voor de gevallen waarin certificaten zijn opgenomen
in Nederland in het giraal effectenverkeer bestaat vanaf 1 oktober 2009 ook
voor certificaten een praktische regeling die uitbetaling aan Euroclear mogelijk
maakt. Deze regeling kan niet toegepast worden indien in het buitenland door
een buitenlandse uitgever met medewerking van de Nederlandse vennootschap
3
, Bijeenkomst 9 (5 december 2019) College 18 & 19
Corporate Governance & Corporate Litigation
effecten zijn uitgegeven die gelijk gesteld moeten worden aan certificaten van
aandelen. Misschien moet in dit geval de oplossing wel langs een andere weg
benaderd worden: ondanks het feit dat de betrokken effecten in andere
opzichten gelijk gesteld kunnen worden aan certificaten van aandelen, is goed
verdedigbaar dat het wettelijk pandrecht van artikel 3:259 BW niet van
toepassing is op een door vreemd recht beheerste relatie tussen de
aandeelhouder en de houders van de door deze aandeelhouder uitgegeven
effecten. Dat zou betekenen dat de aandeelhouder de door hem gehouden
aandelen kan overdragen en, indien storting in de consignatiekas heeft
plaatsgevonden, uitbetaling kan vragen, waarbij de verplichtingen van de
aandeelhouder tegenover de houders van de door hem uitgegeven effecten
alleen worden beheerst door het op die relatie toepasselijke recht.
Gevolgen van toewijzing
Een toewijzing van de vordering houdt een veroordeling in van:
- de minderheidsaandeelhouders in de door hen gehouden aandelen tegen
betaling van de prijs (eventueel vermeerderd met wettelijke rente) vrij en
onbezwaard over te dragen aan de eiser; en
- de eiser om de vrije en onbezwaarde levering van de aandelen tegen
betaling van de koopprijs te aanvaarden.
Tot het moment van toewijzing, kan de eiser de vordering nog intrekken. Indien
het arrest uitvoerbaar is, hetzij omdat dit kracht van gewijsde heeft gekregen
dan wel omdat het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, kunnen zowel de
eiser(s) als de gedaagden dit ten uitvoer leggen na hun wederpartij in de
gelegenheid te hebben gesteld aan de beslissing te voldoen. Degene die de
uitkoop heeft gevorderd moet dit doen door de hem bekende en onbekende
aandeelhouders op te roepen uiterlijk op een door hem te bepalen tijdstip de
door hen gehouden aandelen vrij en onbezwaard aan hem tegen betaling van de
op grond van het arrest verschuldigde bedragen over te dragen. Een
administratiekantoor dat tegenover de door haar gehouden aandelen met
medewerking van de vennootschap certificaten van aandelen heeft uitgegeven,
zal als gevolg van het pandrecht deze aandelen niet vrij en onbezwaard kunnen
overdragen.
Degene wiens uitkoopvordering is toegewezen kan alle nog niet door hem
verkregen aandelen waarop de vordering betrekking had (dus niet de aandelen
die eventueel na dagvaarding nog zijn uitgegeven) op zich vrij en onbezwaard
doen overgaan door de door hem verschuldigde prijs vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de peildatum maar verminderd met de na de peildatum op
de aandelen verschuldigd geworden uitkeringen, te betalen aan de
consignatiekas. Volgens de OK die de consignatie aanmerkt als
tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht, dient, om de consignatie
het gevolg te laten hebben dat de aandelen van de minderheidsaandeelhouders
overgaan op de eiser, voor de betaling aan de consignatiekas betekening van het
arrest aan de resterende minderheidsaandeelhouders plaats te vinden en zal de
overnemer hen in het algemeen een redelijke termijn moeten geven om vrijwillig
door overdracht van hun aandelen aan de veroordeling te voldoen. Door de
betaling in combinatie met de mededeling gaat het op de aandelen gevestigde
recht of beslag over op het met betrekking tot die aandelen in de consignatiekas
gestorte bedrag. Indien degene wiens uitkoopvordering is toegewezen de
rechten c.q. beslagen niet kent en daarvan daarom geen mededeling kan doen,
gaat het recht c.q. het beslag niet over op het in de consignatiekas gestorte
bedrag. Het ten onrechte niet mededelen van een bekend recht of beslag aan
4
