Werkgroep VPR week 1
Huishoudelijke mededelingen
- Werkgroepopdrachten zijn voor discussie vatbaar.
- Bonusregeling: één van de acht opdrachten wordt nagekeken. Opdracht is
voldoende als het voldoende is onderbouwd (hoeft niet goed te zijn). 1 A4 is
normaal voor een opdracht niet de vraag herhalen!
- Voorbeeldtentamens zijn representatief voor het echte tentamen.
- Deze werkgroep gaat vooral over Lennarts en Roest.
Europa en het vennootschapsrecht
Waarom is Europa voor ons ondernemingsrecht zo belangrijk?
- Verordeningen en Richtlijnen werken door;
- Rechtspraak van het HvJ;
- Veel grensoverschrijdende handel met verschillende vestigingsplaats en
hoofdkwartier;
- Grensoverschrijdende geschillen;
- Samenwerking opzoeken om internationaal/competitief sterker te staan;
- Ondernemers hebben behoefte aan uniformiteit, een economisch belang om
makkelijk zaken te doen;
Belangrijkst: in de VWEU hebben de lidstaten zich verplicht mee te werken aan het
hebben van één markt. Een sterkere partij t.o.v. andere grote partijen. Europa is dus zo
belangrijk omdat de vestigingsvrijheid en vrij verkeer van goederen en diensten in Europa
ertoe hebben geleid dat we richtlijnen en verordeningen hebben en rechtspraak HvJEU
(als we de vrijheid van vestiging belemmeren). Die vestiging wordt gewaarborgd en
mobiliteit gefaciliteerd. Je wil echter ook niet dat lidstaten elkaar kapot concurreren door
die mobiliteit. Daar zijn Richtlijnen voor. Op allerlei manieren zie je dat de EU heel
belangrijk is. Als ondernemer binnen Europa makkelijk zaken doen en gebruik vrijheid van
vestiging: ook snappen hoe het in de andere landen werkt. Ondernemers moeten gebruik
kunnen maken van de mogelijkheden die verschillende landen bieden.
Vestigingsvrijheid
HvJ Inspire Art
Wet buitenlandse vennootschappen. Als er geen reële aanknopingspunt is met de lidstaat
van oprichting, dan is die voor een heleboel bepalingen toch nog onderworpen aan het
Nederlandse vennootschapsrecht. In deze casus moest een vennootschap voldoen aan de
Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen, want het was een Engelse Limited. Deze
casus is illustratief voor veel verschillende onderwerpen van vandaag. Alleen een
vestigingsplaats in Engeland, opgericht naar Engels recht. Door welk recht wordt deze
vennootschap behelst?
In Engeland geldt de incorporatieleer: wordt beheerst door Engels recht vanuit Engels
perspectief.
In Nederland geldt ook de incorporatieleer. Vanuit Nederlands perspectief is dus ook
Engels recht van toepassing. Maar, de Wet Formele Buitenlandse Vennootschappen bevat
een bepaling die zegt: als vennootschappen geen reële aanknoping hebben, worden die
toch op bepaalde belangrijke punten beheerst door Nederlands recht! Dat is een reële
zetel-variant op onze incorporatieleer. Nederland is toen teruggefloten door het HvJ.
HvJ: de vestigingsvrijheid is in de onderhavige zaak beperkt omdat de onderneming niet
werd ingeschreven. Waar sprake is van een Nederlandse vennootschap die zijn
Nederlandse zetel verplaatst naar Duitsland (leer van de reële zetel-variant), dat
Duitsland de rechtsbevoegdheid van die Nederlandse vennootschap niet erkende. De
werkelijke zetel is dan namelijk in Duitsland. Voor hen was het een Duitse vennootschap.
Procederen in Duitsland? Dan moet voldaan worden aan de vereisten van de Duitse
vennootschap. Zolang die daaraan niet voldoet, is hij niet rechtsbevoegd. HvJ: die eis
mag niet gesteld worden! Als een rechtspersoon bestaat naar de lidstaat van oprichting
(Nederlandse BV). Het blijft dan ook een Nederlandse BV, ook al verplaatst het de zetel
1
,naar Duitsland. HvJ: Duitsland moet de vennootschap ook erkennen, als het een
bestaande rechtspersoon is mogen er geen aanvullende eisen worden gesteld.
Nederland is dus teruggefloten door het HvJ, dus toen is de Wet Formeel Buitenlandse
Vennootschappen aangepast. Deze wet geldt dus wél buiten Europa! Teruggefloten
door het Europees verdrag, alleen t.a.v. Europese rechtspersonen waarvoor deze
beperking niet voor mocht worden aangebracht. Het raakt dus alleen niet de
vennootschappen in de EU.
InpireArt is voor de ontwikkeling heel belangrijk geweest. Het arrest heeft namelijk niet
alleen geleid tot aanpassing van die wet, maar ook de katalysator geweest voor de
complete herziening van het BV-recht! Het hele BV-recht is herzien. Waarom?
Makkelijker maken om een BV op te richten. Die Engelse Limited was heel makkelijk op te
richten. Dat wilden we in Nederland ook, die oprichtingsvereisten versoepelen.
Competitie tussen landen! Goed voor het vestigingsklimaat.
In allerlei landen om ons heen in Europa was iedereen bezig met het maken van een
vereenvoudigde rechtsvorm die minder complex was voor de gebruikers dan de BV.
Nederland is gevolgd na InspireArt.
Wat het destijds niet gehaald heeft in 2012 is het afschaffen van de notariële akte.
Concept Richtlijn: SME’s verplichting tot het oprichten van vereisten voor notariële akte
moet vervallen! Eenvoudige registratie is genoeg. Daartoe wordt Nederland gedwongen
met de Richtlijn.
Verdere complexiteit
- Inhoudelijke verschillen in het rechtspersonenrecht
- Verschil incorporatieleer en reële zetel leer;
- Europese, supranationale rechtsvormen. Strak geharmoniseerd, 1 rechtsvorm.
- Sheets.
-
Die SE is totaal geen succes geworden. De totstandkoming van de SE was lastig. De
verschillen tussen land moest worden overbrugd. Dat is niet gelukt: je kan je eigen NV
optuigen als een NV met deze extra’s. De harmonisatie in de dogmatische zin van het
woord is dus niet gelukt. Deze vorm is niet goed van de grond gekomen omdat er juist
veel extra vereisten bij komen. Oftewel:
Het onderhandelingsresultaat is geweest dat de minimale bescherming terug zou komen
in de SE, zodat niet massaal zou worden gevlucht naar die SE-vorm. Qua bescherming is
de SE er dus boven gaan zitten. Daardoor een zware regeling voor
werknemersvertegenwoordiging- en bescherming bijv., ontleend aan de Duitse strenge
regeling. Daarom werd die SE juist minder aantrekkelijk in Nederland! Waarom kiest een
ondernemer voor een SE als hij met minder bescherming een NV kan gebruiken? Het
onderhandelingsresultaat heeft geleid tot een complexe, logge rechtsvorm met
veel vereisten, terwijl die vrijheid van vestiging maakte dat je prima een
Nederlandse NV kan hebben die overal kan functioneren.
In Nederland gaan we ons verzetten tegen die afschaffing van de notariële akte. Daar zie
je dat die harmonisatie complex is.
check sheets!
Welk recht is van toepassing? (sheets) Voorbeeld 1
Naar Frans perspectief wordt de onderneming beheerst door Frans recht, want werkelijke
zetel-leer. Naar Nederlands perspectief is het een Nederlandse BV, dus Nederlands recht
van toepassing (incorporatieleer).
Europa respecteert de verschillen tussen de verschillende leren. In de serie aan
jurisprudentie ver de vrijheid van vestiging is te zien dat het HvJ geen keuze maakt. Maar
feit is wel: je mag je verplaatsen. Je kunt dan dus (zie voorbeeld 1) onderhevig zijn aan
2
,beide rechtsstelsels. Hoe los je dat op? Rechtskeuze in de statuten? Nee, dat kan niet!
Alleen als de rechtsvorm wordt omgezet naar een Franse BV! De naam van de Franse BV
moet dan worden gedragen. De vrijheid van vestiging houdt in dat je je moet verplaatsen
zonder dat het nationale recht daar een beperking op legt.
Dit is baanbrekend, omdat in Nederland lang is aangenomen dat het incorporatiestelsel
het beste is. We dachten dat je alleen maar uit Nederland weg kon door te ontbinden.
Daar staat de vrijheid van vestiging aan in de weg. Daarom is de Concept Richtlijn,
waarin wordt bepaald onder welke voorwaarden je kunt omzetten naar een buitenlandse
rechtsvorm. Die voorwaarden zijn nodig voor bescherming aandeelhouders, crediteuren
en werknemers. Wat is het risicso van die Richtlijn? Dat de bescherming die wordt
opgelegd weer zodanig ingewikkeld zijn dat mensen er weer omheen gaan bedenken. Die
Richtlijn gaat uiteindelijk zorgen dat we niet alleen weten dat het HvJ vindt dat je het niet
mag tegenhouden, maar dat je ook eindelijk weer onder welke condities het wel mag.
Als ondernemingen geen keuze maken, kunnen ze dus onderhevig zijn aan twee
rechtsstelsels. Dan valt het onder geen enkel recht. In feite is er een verplichting om te
accepteren dat de rechtsvorm nog bestaat, ook al is er geen echte zetel meer in Frankrijk
(HvJ). Altijd is de leer van de werkelijke zetel moet accepteren. HvJ is daarom stiekem
voor de incorporatieleer, vinden wij in Nederland. Uit pragmatisch oogpunt zijn er veel
landen te switchen van de leer van de werkelijke zetel naar de incorporatieleer.
Voorbeeld 2
Dit gaat over de Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen. In Nederland wel
incorporatiestelsel maar soms heeft dat elementen van de leer van de statutaire zetel. Al
besproken.
Rechtsvormkeuze
Belangrijk: bewust zijn van de ruime keuze die je hebt als ondernemer aan
rechtsvormen! Bewust zijn van het effect van die rechtsvormen en waar we ons
bevinden.
Welke rechtsvormen hebben we in Nederland?
- BV
- NV
- Stichting (niet geschikt als ondernemingsvorm)
- Vereniging (idem)
- Maatschap
- Vof
- CV
- Coöperatie
Er zijn ook Europese rechtsvormen waar Nederlandse ondernemers voor kunnen kiezen.
Waarom zou een Nederlandse ondernemer kiezen voor een buitenlandse rechtsvorm? Of
vice versa
- Als de rechtsvorm in het buitenland makkelijker en toegankelijker is: minder
oprichtingsvereisten bijv. Als er financiële vormen zitten aan het gebruik van die
rechtsvorm.
- Belastingvoordelen.
- Locatietechnisch.
- Grondstoffen of werknemers.
- Gunstige rechtsregels, bijv. aansprakelijkheid.
- Betere beschermingsconstructies.
- Als dat buitenland een rechtsvorm heeft die wij hier niet aanbieden. Europese
Coöperatieve Vennootschap bijvoorbeeld. Fiscalisten in Nederland pleiten hier wel
eens voor. Of de rechtsvorm voor de sociale onderneming. Bedrijven met een
maatschappelijke missie. Certificering of keurmerk voor de maatschappelijke
missie.
3
, Wat zijn de voor- en nadelen van de bestaande keuzevrijheid?
Voordelen: maatwerk, economische efficiëntie.
Nadelen: keuzestress leidt tot kosten en moeite, complexiteit.
Daarom veel vragen hierover in de ontwikkelingen van het vennootschapsrecht. Flex-BV
veel maatwerk, maar veel bedrijven kiezen niet voor maatwerk.
Vind je dat je moet kunnen wisselen van rechtsvorm?
Dat is de realiteit waar we mee hebben te werken. Met de mobiliteit in Europa en de
wens, hebben we eigenlijk geen keuze. Wat belangrijk is om de beseffen: verschillende
kenmerken van rechtsvormen. Hoe makkelijk moet het zijn om te wisselen van de
rechtsvorm? Is de betere vraag. Is het wenselijk om te faciliteren?
4
