Samenvatting
Samenvatting Verkort overzicht - Zekerheden en Insolventie (Z&I)
- Instelling
- Erasmus Universiteit Rotterdam (EUR)
Verkort overzicht van de literatuur van het vak Zekerheden en Insolventie (Z&I)
[Meer zien]Voorbeeld 3 van de 22 pagina's
Voorbeeld 3 van de 22 pagina's
In winkelwagengesponsord bericht van onze partner
Voorbeeld van de inhoud
Doel en verantwoording zekerhedenDe Kloe p.7, 8 en 9 sam en p.9 tm 14 stuvia
Heeft het over maatschappelijke belangen in het faillissement. Het gaat om de vraag of deze belangen behartigd moeten
worden ten koste van het belang van de gezamenlijke schuldeiser. Bij maatschappelijke belang in het faillissement zijn
Sigmacon II, Maclou en Mobell van belang -> zie jurlijst. De curator moet zich in de eerste plaats richten op het belang van
de gezamenlijke schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst in het faillissement.
In ondernemingsrecht wordt het vennootschappelijk belang bepaald door bevorderen van het bestendig succes van de
onderneming. In faillissement richt de curator zich dus tot belang gezamenlijke schuldeisers, maar moet in het kader van de
redelijkheid en billijkheid, zorgvuldig betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij het faillissement en
de onderneming zijn betrokken door hun belangen niet onnodig of onevenredig te schaden (Cacun). Gaat hierbij om
belangen die direct zijn betrokken bij het faillissement, dus niet belangen van maatschappelijke aard. Vennootschappelijk
belang wordt nader ingevuld door evenredigheidsbeginsel (geschiktheidstoets, noodzakelijkheidtoets en
proportionaliteitstoets). Volgens de Kloe kan het evenredigheidsbeginsel ook worden gebruikt om te beoordelen op welke
wijze de curator in het kader van de redelijkheid en billijkheid rekening moet houden met de betrokken belangen. Als de
belangen onevenredig worden geschaad moet voorrang worden geven aan de belangen van gezamenlijke schuldeisers.
De Kloe vindt een wettelijke verankering wenselijk en doet daarvoor aanbevelingen om de wet aan te passen. Dit ziet op art.
68 FW (opnemen dat curator zich richt op belang gezamenlijke schuldeisers + rekening houden met belangen andere indien
en voor zover daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan belang van gezamenlijke schuldeisers) en derde afdeling van titel I
Fw. Ook vindt hij dat er een mogelijkheid is om in ruimere mate rekening te houden met de belangen van degene die
betrokken zijn bij het faillissement. Er kan bv worden opgenomen dat de curator belangen van specifieke betrokkenen zoals
werknemers even zwaar moet meewegen als belangen gezamenlijke schuldeisers. Curator ook verplicht rekening te ouden
met belangen die niet direct betrokken zijn in faillissement. Hiervoor is fundamentele herbezinning van faillissement nodig.
Creditor’s bargan theorie p.4 sam
Is een contracttheorie. Kenmerkende is dat regels of instituties gerechtvaardigd worden met een beroep op fictieve
consensus tussen vooraf vastgestelde partijen.
Inhoud theorie: De stelling van de creditors’ bargain theory is dat crediteuren hun individuele vorderingen dienen te
verhalen op dezelfde beperkte pool activa. Deze beperkte activa zorgt voor een zogeheten common pool-problematiek op,
waarbij crediteuren zich op dezelfde vermogensbestanddelen moeten verhalen, maar waarbij zij het oneens zijn hoe deze
vermogensbestanddelen het best benut kunnen worden. Deze nadruk op individuele verhaalsmogelijkheden zorgt er,
behoudens maatregelen, voor dat schuldenaren sneller in betalingsproblemen raken, doordat crediteuren op individueel
niveau worden geprikkeld om zo snel mogelijk een vordering in te stellen. Hiernaast zou de nadruk op individuele
verhaalsmogelijkheden tevens leiden tot hoge administratieve kosten, omdat schuldeisers op individuele basis procederen
en de waarde van vermogensbestanddelen afzonderlijk en niet als going concern wordt begroot.
De creditors’ bargain theory neemt tevens als uitgangspunt dat het doel van het insolventierecht is om deze common pool-
problematiek op te lossen. De theorie neemt als uitgangspunt dat het insolventierecht een representatie is van een
hypothetische creditors’ bargain tussen schuldeisers. Het insolventierecht vormt hiermee inhoudelijk een afspiegeling van
het soort rechtsmiddelen waarover crediteuren als collectief zouden onderhandelen voordat ze krediet zouden verstrekken.
Volgens de creditors’ bargain theorie zijn schuldeisers buiten faillissement verwikkeld in een race om verhaal. Deze race leidt
tot een aantal problemen. Alle schuldeisers moeten kosten maken om hun schuldenaar te monitoren en hun vordering te
verhalen, doordat schuldeisers hun vordering zo snel mogelijk willen verhalen worden ondernemingen te vroeg gestaakt en
de going concern waarde van de onderneming gaat verloren. Faillissementsrecht een weerspiegeling zijn van een fictief
onderhandelingsresultaat tussen schuldeisers. De schuldeisers, die allen gericht zijn op hun eigen belang, kennen de inhoud
van het recht dat buiten faillissement van toepassing is en weten ook in welke positie zij zich bevinden. Schuldeisers weten
dus of zij al dan niet zekerheidsrechten hebben, of ze al dan niet werknemer van de schuldenaar zijn, wat hun sociale positie
is, enzovoorts. Dit is een belangrijk verschil met het werk van Korobkin, dat in navolging van Rawls uitgaat van een veil of
ignorance.
Probleem: de omvang van vorderingen van schuldeisers groter is dan de omvang van het vermogen van de schuldenaar. De
veronderstelling is dat alle schuldeisers hun vordering willen verhalen op het vermogen van de schuldenaar, maar dat
vermogen slechts toereikend is om een deel van de vorderingen te voldoen. In het beslag- en executierecht geldt het recht
van de snelste. Weliswaar kan een schuldeiser zich verhalen op alle goederen van een schuldenaar ( artikel 3:276 BW), maar
1
,als andere schuldeisers zich reeds hebben verhaald op de goederen van de schuldenaar, blijft er voor de trage schuldeiser
zonder zekerheden niets over. Dit leidt ertoe dat schuldeisers proberen om zo snel mogelijk hun vordering te innen als zij
het gevoel hebben dat de schuldenaar zijn betalingsverplichtingen niet na kan komen, terwijl dat niet altijd in het belang is
van de schuldeisers als groep.
- Race leidt tot strategische kosten om schuldenaar te monitoren, zodat zij als eerste vermogen kunnen halen als ht
slechter gaat met schuldenaar. Gevaar is dat eisers te vroeg een executietraject zullen starten om te voorkomen
dat activa door een ander wordt uitgeownnen. Hierdoor nemen ook ander deel aan de race. Als de schuldenaar
hierdoor een op zichzelf winstgevende onderneming moet staken, worden de vorderingen van schuldeisers niet
volledig voldaan. De race om verhaal zorgt daarnaast voor onzekerheid en daarmee risico, waardoor hogere
kosten gerekend worden voor het verstrekken van krediet.
- Ten tweede is het mogelijk dat de waarde van de activa als samengesteld geheel (de onderneming) hoger is dan
de waarde van de afzonderlijke activa. De going concern waarde van een onderneming kan alleen worden
gerealiseerd als (een deel van) de onderneming als geheel wordt verkocht. Tot slot moet iedere schuldeiser
individueel verhaalkosten maken, terwijl de kosten van alle individuele schuldeisers tezamen wellicht hoger zijn
dan de kosten van een gezamenlijke verkoop van activa en verdeling van de opbrengst.
Oplossing: Volgens de creditors’ bargain theorie is het resultaat van deze fictieve onderhandeling dat schuldeisers tot de
afspraak komen om in een collectieve procedure het vermogen van de schuldenaar, nadat de gesecureerde schuldeisers zich
hebben verhaald op de goederen waarop zij een zekerheidsrecht hebben, onder ongesecureerde schuldeisers met een
gelijke rang pro rata te verdelen. Zolang geen enkele schuldeiser zich aan de collectieve procedure zou onttrekken, zouden
schuldeisers hiermee instemmen. Strategische kosten en kosten voor het individueel verhalen van de vordering worden op
deze wijze immers voorkomen, terwijl de going concern waarde gerealiseerd kan worden.
Kritiek
- Op ontwikkelingen van een normatief kader in het algemeen
De werkelijkheid is te complex om aan de hand van een sluitende theorie basisprincipes op te stellen.
- Alleen contractuele schuldeisers kunnen deelnemen aan de creditor’s bargain
Reden -> bestaansrecht van faillissement is gelegen in het voorkomen van de nadelen die kleven aan individueel
verhaal door meerdere schuldeisers, dus alleen rekening houden met belangen crediteuren. Die mogen als
‘eigenaar’ boedel alleen beslissen wat er gebeurd. Voor de vooronderstelling dat het faillissement alleen
het common pool probleem moet oplossen, wordt geen goede rechtvaardiging gegeven. Hierdoor is de conclusie
dat alleen rekening gehouden moet worden met de belangen van crediteuren ook niet gerechtvaardigd. Omdat
het bestaansrecht van het faillissementsrecht niet (uitsluitend) is gelegen in het oplossen van een common
pool probleem, moet ook rekening worden gehouden met belangen en waarden die niet of moeilijk op geld
waardeerbaar zijn.
- Ongesecureerde schuldeisers ie hun rechten en positie kennen ooit instemmen met een pro rata verdeling van het
vermogen van schuldenaar in het faillissement
De creditors’ bargain theorie gaat er ten onrechte van uit dat schuldeisers gelijke kansen en mogelijkheden
hebben om hun vorderingen buiten faillissement te verhalen. Een schuldeiser die alleen is geïnteresseerd in zijn
eigen belang, zal nooit instemmen met een collectieve procedure waarin de boedel pro rata wordt verdeeld als hij
de kans groot acht dat hij zijn vordering voorafgaand aan een faillissement sneller kan innen dan andere
schuldeisers.
Value-based zie p.4 sam
Is ook een contracttheorie, waarbij een vennootschap niet louter een verzameling activa en passiva is. het vervult ook niet-
economische waarden en behoeften voor individuen en samenleving. Of en in welke vorm een onderneming wordt
voortgezet, heeft gevolgen voor de vervulling van deze waarden en bevrediging van deze behoeften.
Probleem: Een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert, kan niet blijven voortgaan met het bevredigen van alle
behoeften van bij de ondernemingen betrokkenen. Het bestaansrecht van het faillissement is gelegen in het bieden van een
oplossing voor dit probleem. Het faillissementsrecht regelt welke economische en niet-economische waarden geheel of
gedeeltelijk worden vervuld wanneer een onderneming in financiële moeilijkheden verkeert.
Oplossing: Het proces waarin partijen tot afspraken komen wordt door Korobkin aangeduid als keuzesituatie in plaats van
onderhandelingen. Daar waar Jackson alleen crediteuren toelaat tot de onderhandelingen, is het uitgangspunt van Korobkin
dat alle partijen die worden geraakt door de financiële moeilijkheden van de onderneming, een stem hebben. Omdat in
2
, feite iedereen in de samenleving wordt geraakt door financiële moeilijkheden van een onderneming, moet ook iedereen
worden vertegenwoordigd in de keuzesituatie. Partijen die deelnemen aan de keuzesituatie, bevinden zich naar de theorie
van Rawls achter een veil of ignorance. Partijen weten dus niet welke status en rechten zij hebben buiten faillissement. Ook
zijn partijen niet op de hoogte van hun persoonlijke voorkeuren en eigenschappen.
Vanuit voornoemde uitgangspositie stellen de deelnemers aan de keuzesituatie beginselen op waaraan het
faillissementsrecht moet voldoen. Volgens Korobkin komen partijen tot twee beginselen: het beginsel van inclusiviteit en
van rationele planning. Het eerste principe houdt in dat alle partijen de mogelijkheid hebben om hun belangen in
faillissement te behartigen. Daarmee is nog niet gezegd dat en in welke mate de belangen van alle partijen daadwerkelijk
een plaats krijgen in faillissement, maar geen enkele partij wil het risico lopen dat blijkt dat hij zichzelf op voorhand buiten
spel heeft gezet nadat de veil of ignorance wordt opgetild en duidelijk is welke positie door hem wordt bekleed.
Het beginsel van rationele planning is gebaseerd op richtlijnen die zijn ontwikkeld door Rawls en kent drie uitgangspunten.
Als gekozen kan worden tussen verschillende scenario’s waarin ongeveer dezelfde belangen kunnen worden behartigd,
moet worden gekozen voor het scenario dat deze belangen zo volledig mogelijk behartigt tegen zo laag mogelijke kosten.
Belangen moeten dus zo efficiënt mogelijk worden nagestreefd. Ten tweede heeft een optie waarin zoveel
mogelijk belangen worden behartigd de voorkeur boven een optie waarin minder belangen worden behartigd. Tot slot moet
gekozen worden voor de mogelijkheid waarmee de belangen worden behartigd die het belangrijkst zijn, ook als dat ten
koste gaat van belangen die minder belangrijk zijn.9
Deelnemers aan de keuzesituatie kiezen voor het beginsel van rationele planning en bijvoorbeeld niet voor een beginsel dat
alle rechten in faillissement onveranderd laat of alleen rekening houdt met partijen die een vorderingsrecht hebben op de
schuldenaar. Weliswaar zouden deelnemers een beginsel afwijzen dat de belangen van degene met de sterkste positie
buiten faillissement verwaarloost, maar nadat de belangen van de sterksten zijn gewaarborgd, zouden deelnemers zich in
tegengestelde richting begeven en de pijn verzachten van degene met de meest kwetsbare positie.10 Dit sluit aan bij de
stelling van Rawls dat de hogere verwachtingen van degenen in de beste positie alleen gerechtvaardigd zijn als die
verwachtingen onderdeel uitmaken van een scenario dat de verwachtingen verbetert van degenen die zich in de meest
kwetsbare positie bevinden.11
De meest kwetsbaren zijn degenen die de minste mogelijkheden hebben om de nadelige gevolgen van de financiële
moeilijkheden van de onderneming af te wenden. Het gaat dan om partijen die de minste zeggenschap hebben, voor wie
het meest op het spel staat omdat hun belangen bijvoorbeeld fundamenteel of persoonlijk zijn en die de meeste materiële
waarde te verliezen hebben. Welke partij de meest kwetsbare positie bekleedt, hangt af van de omstandigheden van het
geval. Als het mogelijk is om de onderneming levensvatbaar voort te zetten, bekleden ongeschoolde werknemers mogelijk
de kwetsbaarste positie. Zij hebben immers geen zeggenschap in het faillissement, worden in hun meest persoonlijke en
fundamentele belangen geschaad en verliezen het meest als de onderneming wordt gestaakt en zij niet gemakkelijk tegen
vergelijkbare arbeidsvoorwaarden elders aan de slag kunnen. Bestaat er echter geen mogelijkheid om de onderneming
levensvatbaar voort te zetten, dan hebben werknemers niets meer te verliezen omdat de zaak al verloren is. In dat geval
bekleden ongesecureerde schuldeisers wellicht de meest kwetsbare positie. Zij hebben het meest te verliezen, omdat de
overwaarde van zaken waarop een zekerheidsrecht rust aan hen toekomt. Is op voorhand al duidelijk dat de zaken waarop
een zekerheidsrecht rust geen overwaarde hebben, dan bevinden zekerheidsgerechtigde schuldeisers zich in de meest
kwetsbare positie omdat uitsluitend zij getroffen worden door een waardedaling.12
Korobkin onderkent dat de door hem ontwikkelde normatieve theorie beperkingen kent. Bij het ontwikkelen van
faillissementsrecht kan deze normatieve theorie het uitgangspunt zijn, maar spelen ook andere vragen een rol waar die
theorie geen antwoord op geeft. Voordat een wetgever een regel opstelt, moet bijvoorbeeld ook empirisch onderzoek
worden verricht en moet getoetst worden of invoering van een dergelijke regel praktisch haalbaar is. Met een normatieve
theorie is het daarom wel mogelijk om beginselen op te stellen, maar niet om deze beginselen te vertalen in concrete
wetgeving.13 Wel is Korobkin van mening dat een normatieve theorie alleen geschikt is als deze kan worden toegepast op
de meest fundamentele en onbetwistbare eigenschappen van het faillissementsrecht. Om die reden toetst hij een aantal
fundamenten van het Amerikaanse faillissementsrecht, waarvan ik de gelijkheid van schuldeisers kort noem.
Buiten faillissement bestaat onderscheid tussen schuldeisers met een gelijke rang. Sommige schuldeisers kunnen door hun
feitelijke positie bewerkstelligen dat de schuldenaar hun vordering eerder voldoet dan andere schuldeisers, bijvoorbeeld
vanwege een speciale band met de schuldenaar. Een vennootschap voldoet over het algemeen eerder een schuld aan een
bestuurder of vennootschap uit hetzelfde concern dan aan een willekeurige handelscrediteur. Om in faillissement zoveel
mogelijk belangen te behartigen, wordt de boedel pro rata verdeeld onder de ongesecureerde schuldeisers. Daarnaast zijn
3
Voordelen van het kopen van samenvattingen bij Stuvia op een rij:
Verzekerd van kwaliteit door reviews
Stuvia-klanten hebben meer dan 700.000 samenvattingen beoordeeld. Zo weet je zeker dat je de beste documenten koopt!
Snel en makkelijk kopen
Je betaalt supersnel en eenmalig met iDeal, creditcard of Stuvia-tegoed voor de samenvatting. Zonder lidmaatschap.
Focus op de essentie
Samenvattingen worden geschreven voor en door anderen. Daarom zijn de samenvattingen altijd betrouwbaar en actueel. Zo kom je snel tot de kern!
Veelgestelde vragen
Wat krijg ik als ik dit document koop?
Je krijgt een PDF, die direct beschikbaar is na je aankoop. Het gekochte document is altijd, overal en oneindig toegankelijk via je profiel.
Tevredenheidsgarantie: hoe werkt dat?
Onze tevredenheidsgarantie zorgt ervoor dat je altijd een studiedocument vindt dat goed bij je past. Je vult een formulier in en onze klantenservice regelt de rest.
Van wie koop ik deze samenvatting?
Stuvia is een marktplaats, je koop dit document dus niet van ons, maar van verkoper kirankiran. Stuvia faciliteert de betaling aan de verkoper.
Zit ik meteen vast aan een abonnement?
Nee, je koopt alleen deze samenvatting voor €7,16. Je zit daarna nergens aan vast.
Is Stuvia te vertrouwen?
4,6 sterren op Google & Trustpilot (+1000 reviews)
Afgelopen 30 dagen zijn er 52510 samenvattingen verkocht
Opgericht in 2010, al 14 jaar dé plek om samenvattingen te kopen