Samenvatting Openbare Orderecht – Bo Baars
Week 1 | Hoofdstuk 1, 2 en 3
Diesel arrest doornemen.
Hoofdstuk 1 – Grondslag en reikwijdte van openbare – ordebevoegdheden
De zorg voor de openbare orde hoort van oudsher tot het gemeentelijke takenpakket. We zien al een
aantal contouren van de huidige regeling in de Gemeentewet al in 1851 terug.
Kort na de totstandkoming van de Gemeentewet 1994 begon een proces dat wordt gekenmerkt door
een uitbreiding van de bevoegdheden, kijk bijvoorbeeld naar de prostitutieverordening. Dit
wetgevingsproces is nog niet afgelopen. Naast de Gemeentewet hebben we ook andere wetten
waarin bevoegdheden van de burgemeester in staan, zoals de Opiumwet en de Politiewet.
1997: art. 174a Gemw (wet Victoria) – sluiting van woningen wegens verstoring van de
openbare orde.
2000: art. 154a Gemw jo. Art 176a Gemw – regeling over bestuurlijk ophouden
2002: art. 151b Gemw – bepaling tot het aanwijzen van veiligheidsrisicogebieden (preventief
fouilleren)
2006: art. 151c Gemw - cameratoezicht
Hoofdstuk 1.2 – Openbare-orderecht als deel van het gemeenterecht
De handhaving van de openbare orde is een taak van de burgemeester. De zorg voor de openbare
orde ligt dus op gemeentelijk niveau. De Gemeentewet is een organieke wet. 1 Het doel van de
Gemeentewet is vorm te geven aan de organisatie en bevoegdheden van het decentrale bestuur op
gemeentelijk niveau.
Autonomie en medebewind
Het gemeentebestuur opereert zowel in autonomie als in medebewind.
Autonomie gemeentebestuur regelt de eigen aangelegenheden en huishouding naar eigen inzicht
en op eigen initiatief, art. 124 lid 1 Gw. De basis hiervoor ligt in art. 132 lid 1 Gw.
Medebewind als het gemeentebestuur door het Rijk wordt ingeschakeld om rijksbeleid op het
lokale niveau verder vorm te geven. Hierbij bestaat beleidsvrijheid voor op maar toch binnen kaders,
art. 124 lid 2 Gw.
De vraag is welke juridische gevolgen de kwalificatie van het openbare-orderecht als
bevoegdheidsuitoefening in autonomie heeft. Als een autonome taak wordt verwaarloosd is volgens
art. 132 lid 5 Gw ingrijpen alleen toegestaan in ernstige gevallen, en dat is alleen de wetgever in
formele zin. Bij grove verwaarlozing van de openbare-ordetaak kan niet worden ingegrepen met art.
132 Gemw.
In art. 172 lid 4 Gemw is dit wel gebeurd, deze bepaling geeft de Commissaris van de Koning de
bevoegdheid om aan burgemeesters een aanwijzing te geven als een ordeverstoring van meer dan
plaatselijke betekenis is. Dit noemen we interbestuurlijk toezicht, deze bepaling is dan ook in strijd
met de Grondwet (art. 132 lid 5 Gw).
De verordende bevoegdheid van de gemeenteraad
De gemeenteraad staat aan het hoofd van de gemeente, art. 125 Gw. Hij heeft als direct gekozen
volksvertegenwoordiging 2 belangrijke taken:
- Vaststellen gemeentelijke verordeningen, art. 127 Gw (de APV).
- Democratische, politieke controle op het bestuur (ook op burgemeester).
De regelgevende rol van de gemeenteraad komt met name in de APV in beeld, deze verordening
door de raad vastgesteld bevat een hoofdstuk over openbare orde. De raad kan op overtreding van
1
Betrekking op de organen en organisatie van de Staat en zijn onderdelen.
1
Samenvatting Openbare Orde recht – Bo Baars
,zijn verordening straf stellen, art. 154 Gemw. Kenmerkend voor de autonome verordende
bevoegdheid is dat deze gemeenteraden in beginsel in staat stelt hogere wetgeving met eigen regels
aan te vullen. Daarvoor gelden de bekende grenzen (boven – en benedengrens) en regels (art. 121 en
122 Gemw).
Is de gemeenteraad bevoegd om in de APV nieuwe openbare-ordebevoegdheden op te nemen? Kijk
dan onder andere naar:
- Is naar geldend recht de raad in beginsel bevoegd in autonomie om nieuwe algemeen
verbindende voorschriften op te nemen?
- Heeft de wetgever specifiek ten aanzien van de bevelsbevoegdheden beoogd deze
uitputtend zelf te regelen? Hier kan er worden gekeken naar de parlementaire geschiedenis.
- Gebrek aan voldoende normering van de blanco-bevelsbevoegdheid
- Recente jurisprudentie
Er zijn geen zwaarwegende principiële gemeenterechtelijke of staatsrechtelijke bezwaren tegen de
toekenning door de raad van nieuwe openbare-ordebevoegdheden aan de burgemeester.
Attributie, delegatie en mandaat van openbare-ordebevoegdheden
Delegatie art. 178 Gemw.
Mandaat art. 177 Gemw.
De Gemeentewet hanteert het van de Awb (art. 10:15 Awb) afwijkende systeem van algemene
delegatiegrondslagen. Delegatie van alle bevoegdheden (zowel autonomie als medebewind) is
mogelijk, maar alleen aan de in art. 178 Gemw genoemde organen én voor zover er geen wettelijke
uitzondering is.
Mandaat is vooral bedoeld voor het laten uitoefenen van bestuursbevoegdheden door
ondergeschikte ambtenaren. De Gemeentewet sluit in art. 177 Gemw een groot aantal van de in de
Gemeentewet genoemde openbare-ordebevoegdheden van mandaat aan een politieagent uit. Soms
zal de aard van een door de raad aan de burgemeester toegekende bevoegdheid zich tegen
mandatering verzetten.
Het wegzetten van gemeentelijke bevoegdheden bij anderen dan de hoofdorganen die samen het
gemeentebestuur vormen verdraagt zich niet met de in de Grondwet en Gemeentewet voorgestane
organisatiewijze van de gemeente. Er kan dus niet rechtstreeks bevoegdheden worden geattribueerd
aan politieambtenaren.
De regelgevende bevoegdheid (bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende
voorschriften) kan niet door de raad aan de burgemeester worden gedelegeerd. De burgemeester is
dus niet bevoegd om avv’s vast te stellen, tenzij deze bevoegdheid hem expliciet door de wetgever
zelf is toegekend, zoals art. 176 Gemw.
Hoofdstuk 1.3 – Wat is openbare orde?
Belang voor bevoegdheidsafbakening
Als de handhaving van de openbare orde het exclusieve domein is van de burgemeester mag het
college van B&W niet met bevoegdheden op dat terrein worden belast. Dat de handhaving van de
openbare orde tot het exclusieve domein van de burgemeester behoort vormt een uitzondering op
de gemeenterechtelijke hoofdregel dat het dagelijks bestuur bij het college van B&W berust.
Het begrip ‘openbare orde’ kan voor burgers een rol spelen, namelijk wanneer in een (APV)-
gedragsnorm is bepaald dat het verboden is de openbare orde te verstoren.
Betekenis van het begrip openbare orde afhankelijk van juridische context
De term ‘openbare orde’ heeft in de Nederlandse wetgeving niet steeds dezelfde betekenis, er moet
steeds naar de context worden gekeken. Wij definiëren openbare orde als volgt het ordelijk
2
Samenvatting Openbare Orde recht – Bo Baars
,verloop van het gemeenschapsleven. Maar een nadere inkadering is nodig. Bij verstoringen van de
openbare orde is er sprake van een bepaald type gedrag met bepaalde gevolgen. Ook kan je
openbare orde omschrijven als: de orde en rust in het openbare leven. Het gaat om een bepaalde
vorm van een ordelijk verlopen van het gemeenschapsleven. De zorg van de burgemeester is daarop
gericht.
Het gaat bij de harde kern om het voorkomen van wanorde, van verstoringen van de rust, om het
herstellen van de normale gang van zaken in het publieke leven etc. Dit is het exclusieve
bestuursdomein van de burgemeester.
• Hoge Raad: “het begrip openbare orde moet worden uitgelegd conform het normale
spraakgebruik en met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval”. HR 30
januari 2007, AZ2104 (Verstoring openbare orde) (30-01-2007).
Verstoring van de openbare orde
De feitelijke rust en orde moeten worden aangetast of dreigen te worden aangetast. Hiervoor is de
feitelijke context bepalend. De effecten zijn bepalend, niet de gedragingen die de effecten
veroorzaken. Er bestaat een spanning tussen de openbare orde als feitelijke rust in de publieke
ruimte en de openbare orde als de juridisch genormeerde orde.
Hoewel het bij de openbare orde dus gaat om de feitelijke effecten is de ordening daarvan in deze
benadering door een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm afgebakend. De zorg voor de feitelijke
rust op straat (handhaving) geschiedt echter met zowel juridische als feitelijke middelen.
• Gaat het om het voorkomen van wanorde, van verstoringen van de rust en om het herstellen
van de normale gang van zaken burgemeester bevoegd.
• Gaat het om het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven in het algemeen de
gemeenteraad bevoegd.
Wanordelijkheden, overlast en veiligheid
Art. 174 Gemw met het oog op bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn. Zo is
bijvoorbeeld de veiligheid van 1 persoon niet direct een dreigende verstoring van de openbare orde.
Art. 175 Gemw noemt naast oproerige beweging en ernstige wanordelijkheden ook rampen.
Hoofdstuk 1.4 – De handhaving van de openbare orde
Het begrip ‘handhaving’
De situatie (openbare orde) betreft die in stand gehouden moet worden of waar nodig moet worden
hersteld. Het handhaven van de openbare orde kan ook betekenen het in het leven roepen van
juridische normen. We hebben zowel repressieve handhaving als preventieve handhaving. We
bedoelen ook wel: de zorg voor de openbare orde. Met handhaving wordt gedoeld op de zorg voor
het feitelijk bewaren en herstellen van de openbare orde.
Preventieve en repressieve handhaving
Repressieve handhaving inzet van middelen is een reactie op een voorafgaande overtreding of
verstoring.
Preventief handhaven er is nog geen overtreding of verstoring, hiermee kan het worden
voorkomen of verhinderd.
De burgemeester beschikt over openbare-orde instrumenten die ook preventief kunnen worden
ingezet. In het kader van de preventieve ordehandhaving is met name het gezag over de politie en
een goede politieorganisatie van belang.
Handhaving met feitelijke en juridische middelen: burgemeester en politie
Juridische middelen als voor burgers eenzijdig door een bestuursorgaan bindende rechtsgevolgen
in het leven worden geroepen (besluiten in de zin van de Awb).
3
Samenvatting Openbare Orde recht – Bo Baars
, Feitelijke middelen als de politie feitelijk optreedt door surveillance, door een weg af te sluiten
etc.
Bij feitelijke middelen worden er geen nieuwe rechtsgevolgen in het leven geroepen voor de burger.
Hoofdregel is dat de inzet van juridische middelen ter handhaving van de openbare orde toekomt
aan de burgemeester als bestuursorgaan, de inzet van feitelijke middelen geschiedt onder gezag van
de politie. 2 De Politiewet verleent agenten bevoegdheden zoals identiteitscontrole (art. 8) en het
gebruik van geweld.
Dat de burgemeester bij de handhaving van de openbare-ordetaak gebruik kan maken van de politie
voor de feitelijke uitvoering van die taak blijkt uit art. 172 lid 2 Gemw.
Er is in Nederland geen expliciete bevelsbevoegdheid aan de politie toegekend, we hebben wel
politiebevelen via hulpconstructies juridisch onderbouwd. Het kan namelijk worden gezien in het
licht van art. 172 lid 3 Gemw.
Onmiddellijke en niet – onmiddellijke openbare-ordehandhaving
Onmiddellijke openbare-ordehandhaving er dient zo snel mogelijk te worden ingegrepen. Er
hoeft niet persé sprake te zijn van een noodsituatie, ook bij een lichtere ordeverstoring kan
onmiddellijk ingrijpen geboden zijn. Als onmiddellijke instrumenten worden vaak de bevoegdheden
van art. 172 lid 2, lid 3, 174 lid 2, 175 en 176 lid 1 Gemw aangemerkt.
Hoofdstuk 2 – Grondrechtelijke kaders voor de uitoefening van openbare –
ordebevoegdheden
Overheidshandelingen die burgers beperken in de uitoefening van grondrechten moeten aan
bepaalde voorwaarden voldoen, denk bijvoorbeeld aan de situatie als een burgemeester een
bepaalde vereniging moet beëindigen omdat er rellen uitbreken, dit zal zijn in het belang van de
openbare orde.
Grondrechten waarmee de uitoefening van openbare-ordebevoegdheden kan interfereren zijn o.a.
de vrijheid van betoging, van vereniging, van meningsuiting en van godsdienst. Dit noemen we
klassieke grondrechten. Ze zijn echter niet absoluut bij evenwichtige belangen met andere
waarden en belangen moeten zij kunnen functioneren. Grondrechten kunnen worden beperkt.
Casus werkcollege:
• Dick van Gelderen is zelfstandig ondernemer en woont in Rommeldam. Hij is sinds kort een
postorderbedrijfje gestart. Eén keer per jaar stuurt Dick alle inwoners van Rommeldam een
2
Art. 3 Politiewet.
4
Samenvatting Openbare Orde recht – Bo Baars
