Bas Dammers
28 oktober 2019
Beginselen van de democratische
rechtsstaat
Hoofdstuk 1 - Het onderwerp van het staats- en bestuursrecht
Binnen het staats- en bestuursrecht kent men organen (of ambten) met eigen samenstelling en
bevoegdheden. Zo neemt men besluiten van individuele aard (beschikking), maar ook een besluit dat
zich richt tot een onbepaalde hoeveelheid personen (algemeen verbindend voorschrift, bijvoorbeeld
een gemeentelijke verordening). Daarnaast bestaan er controlemechanismen,
bevoegdheidsverdelingen en diverse rechtsbeschermingsvoorzieningen.
Om te kijken welke verschijnselen juist op het staats- en bestuursrecht van toepassing zijn, kijk je naar
de rechtsorde: het geheel van het geldend/positief recht. Het staats- en bestuursrecht omvat de
formele en materiële rechtsnomen (procedureel, inhoudelijk) inzake het handelen van de overheid en
de rechtsbetrekkingen van burgers ten opzichte van de overheid.
Het handelen van de overheid wordt onderscheiden in twee handelingen: feitelijke handelingen en
rechtshandelingen. Rechtshandelingen zijn, in tegenstelling tot feitelijke handelingen,
handelingen die een verandering in de wereld van het recht tot gevolg hebben. Rechtshandelingen
kunnen van publiekrechtelijke dan wel van privaatrechtelijke aard zijn. De meeste
publiekrechtelijke rechtshandelingen zijn besluiten die eenzijdig bindend worden opgelegd
(tegenwoordig wel inspraak burger, bijvoorbeeld reparatie riool). De meeste privaatrechtelijke
rechtshandelingen van de overheid zijn tweezijdig (bijvoorbeeld uitgifte bouwrijpe grond huis
burger). Bij privaatrechtelijk handelen zijn voor de overheid (t.o.v. burger) strengere regels van
toepassing, zoals gelijkheid van behandeling (art. 1 Gw). Het staatsrecht betreft voornamelijk de
besluiten van de hoogste staatsorganen en de organisatorische structuur hiervan. De organisatorische
structuur van veel organen waarmee het staatsrecht zich bezig houdt, zijn geregeld in de Grondwet
of de zogenoemde organieke wetten (= wetten die tot stand zijn gekomen in opdracht van de
Grondwet, zoals de Provinciewet, Gemeentewet en Kieswet). Veelal dragen bestuurswetten specifieke
bestuursrechtelijke bevoegdheden aan deze organen op (Bijvoorbeeld: B&W verleent bijstand
ingevolge Participatiewet). Soms roept een bestuursrechtelijke wet een apart orgaan in het leven, dat
niet tot staatsrechtelijke organen behoort. Er is geen scherp onderscheid tussen het staats- en het
bestuursrecht. Het verschil is conventioneel en didactisch van aard: op grond van historie en
gewoonte behoren sommige terreinen tot het staatsrecht en sommige tot het bestuursrecht.
De besluiten waarop het staats- en bestuursrecht betrekking heeft, zijn in het algemeen eenzijdig
bindende overheidsbesluiten. Die eenzijdige binding houdt in dat de gelding niet afhankelijk is van
instemming van hen aan wie het besluit is gericht. Die binding betreft vaak primair burgers. Soms
binden overheden ook zichzelf, is een overheidsbesluit meerzijdig (tussen gemeenten) of is een besluit
niet bindend (een plan met indicatieve betekenis).
INLEIDING STAATSRECHT 1
,Overheidsbesluiten zijn verschillend van aard. Zo zijn er algemeen verbindende voorschriften
die gelden voor een onbepaaldheid van gevallen: wetten in materiële zin. Daarnaast kunnen het
beschikkingen (rechtsgevolg in één bepaald geval) of beleidsregels (waarin men aangeeft op
welke wijze men beleid voert en waaraan het zichzelf bindt) zijn. Bovendien kunnen er plannen zijn
die op een bepaalde wijze een bindend effect bezitten, alsmede vonnissen, arresten en uitspraken van
geschillenbeslechters oordelend in administratief beroep. Typerend voor overheidsbesluiten is dat zij
bindend zijn.
Bindende overheidsbesluiten beantwoorden aan een maatschappelijke behoefte aan dergelijke
besluiten. Een samenleving kan niet zonder een minimum aan bindende besluiten. Er is behoefte aan
omdat in elke menselijke gemeenschap een aantal voorzieningen dient te worden getroffen die
eenieder aangaat. Denk hierbij aan verkeerswegen, opruimen afval, defensie, handhaving openbare
orde enz. Een collectief budget is nodig, ook hiervoor zijn besluiten noodzakelijk (belastingen).
Probleem: op tal van terreinen ontstaat het gevoel dat sturend wordt opgetreden om bijvoorbeeld
economische doelstellingen te bereiken. Maar, gemeenschappelijke belangen of posities van
zwakkeren mogen niet worden aangetast. Daarom zijn in onze samenleving handelingen aan
vergunningsvereiste gebonden (bv. omgevingsvergunning). Het is belangrijk dat (met name omstreden
besluiten) worden genomen door een orgaan dat een zorgvuldige procedure toepast (afwegen
belangen): de formele wetgever (regering + Staten-Generaal). Het staatsrecht houdt zich in
belangrijke mate bezig met de organisatie van dergelijke besluitvorming. Bestuursrechtelijke besluiten
(bestemmingsplan) zijn vaak minder omstreden, zij komen tot stand op grondslag van formele
wetgeving.
Eenzijdig bindende overheidsbesluiten moeten worden genomen door instanties die daartoe bevoegd
zijn verklaard. Daarnaast moet verzekerd worden dat deze besluiten aanvaardbaar zijn voor degenen
die door de besluiten worden gebonden: het gaat dan om de geldende opvatting over wat
redelijkerwijze aanvaard dient te worden. Concreet gaat het erom dat belangrijke besluiten door een
meerderheid van het parlement worden gedragen, minderheidsopvattingen moeten worden
gerespecteerd, geen bevooroordelingen plaatsvinden, de vrijheid van burgers wordt ontzien en in
basisbehoeften wordt voorzien. Het vinden van een evenwicht hiertussen is een voortdurende opgave
van het staats- en bestuursrecht. Het aanvaardbaar zijn is dus normatief gekleurd (zoals het moet
zijn).
Hoofdstuk 2 - Historische ontwikkeling (2.1 t/m 2.5)
De staat - een organisatievorm waarin over de bevolking binnen een bepaald territorium macht in de
zin van de soevereine, hoogste macht wordt uitgeoefend - is van recente datum. In de Middeleeuwen
leefde dit idee binnen de theocratische theorie: de vorst is de hoogste instantie omdat hij in de
naam van God regeert. De maatschappij is volgens deze theorie een hiërarchische ordening, waarbij
de vorst de bron van alle macht en recht is. Hij staat boven de wet en kan de wet daarom nooit
schenden. Alle rechten bij lagere overheden en individuen zijn slechts tijdelijke gunsten en geen
rechten. Het ontbreken van het begrip van zelfstandige rechten van lagere instanties sluit per definitie
ook elk recht op verzet uit. Hiertegenover stond de destijds dominante visie dat de vorst slechts
beperkte bevoegdheden had. Zijn bevoegdheden werden begrensd door uit de natuur voortvloeiende
INLEIDING STAATSRECHT 2
,rechtsbeginselen (natuurrecht) en mochten alleen ten behoeve van het welzijn van de gemeenschap
toegepast worden: de legitieme vorst die met inachtneming van het natuurrecht het algemeen belang
diende (aanhanger: Thomas van Aquino). Praktisch was er van een hiërarchisch-theocratische theorie
geen sprake, er was sprake van feodalisme: een sterke band tussen leenheer en leenman, die bestaat
uit wederzijdse rechten en plichten en die als een contractuele relatie beschouwd kan worden. Men
sloot overeenkomsten met als doel het gewoonterecht te codificeren en te bestendigen (‘het bewaren
van het oudsher geldende recht’). De macht van de vorst wordt door dit gewoonterecht beperkt en
wordt gedeeld met andere machtigen (steden, kloosters, paus, keizer).
Vanaf de dertiende eeuw verzwakt het gezag van paus en keizer door hun onderlinge strijd inzake
het recht van bisschopsbenoeming (Investituurstrijd). De vorsten trekken hierdoor meer macht naar
zich toe, ze eisen externe soevereiniteit op (niet onderworpen aan gezag van buiten). De Hervorming
in de zestiende eeuw vernietigt de geloofseenheid (res publica christiana), daarvoor in de plaats
ontstaan soevereine territoriale staten. De geloofsverdeeldheid en bloedige godsdienstburgeroorlogen
(DU: luther/calvinisme vs. keizer, FR: Hugenoten vs. katholieken, NL: Hollanders vs. Spanje)
zorgden ervoor dat de staat (vorst, koning) zich kan ontwikkelen tot hoogste macht binnen het
grondgebied (interne soevereiniteit). De versterking van de macht van de vorst werd gezien als
oplossing voor de onrust. Dit is mogelijk wanneer hij de bevoegdheid heeft nieuw recht te creëren, en
hij als hij zich niet met een van de partijen kan identificeren. Recht wordt positief recht, recht dat
niet op het verleden rust maar helemaal nieuw is. Men streeft niet naar godsdienstige eenheid, maar
naar godsdienstvrede.
Toch bleek dit niet toereikend: denk aan Philips II van Spanje en Lodewijk XIV in Frankrijk, zij
elimineerden al hun tegenstanders. Ter rechtvaardiging van dit absolutisme werd teruggegrepen naar
de theocratische leer: de vorst als plaatsvervanger van God. Nu heeft hij meer machtsmiddelen om
het goddelijk recht (droit devin) te realiseren. Dit komt in strijd met de privileges van de feodale adel
en andere standen, zij komen in opstand. Ter rechtvaardiging wordt een verzetsleer ontwikkeld als
tegenhanger van de theocratische visie. Volgens deze leer is de macht aan de vorst gegeven ten bate
van zijn onderdanen. Hoe hij de macht moet uitoefenen, is in een maatschappelijk contract
(privileges) met het volk vastgelegd. Voldoet de vorst hier niet aan, dan pleegt hij contractbreuk en
mag men in opstand komen. De verzetsleer komt tot uitdrukking in het Plakkaat van Verlatinghe
(1581). Aan het individu komt geen verzetsrecht toe, wel als eenheid (bv. Staten-Generaal,
hiërarchisch denken Middeleeuwen). Op de lange duur bood deze, op het bestaande gewoonterecht
gebaseerde, legitimatie geen tegenwicht tegen het absolutisme.
Een betere rechtvaardiging van verzet tegen de vorst bleek de natuurrechtelijke contractsleer,
die zich niet baseert op de bestaande aan collectiviteiten toegekende privileges, maar uitgaat van aan
het individu toegekende vrijheidsrechten (mensenrechten). Aanhanger: John Locke. Men is niet meer
het onderdeel van hiërarchisch geheel, maar van nature vrij en gelijkwaardig aan alle anderen. Een
centrale instantie die de individuele vrijheidssfeer omlijnt en waarborgt is nodig om conflicten te
voorkomen. Individuen richten een gezamenlijk contract (maatschappelijk verdrag) voor zo’n
centrale macht op: de staat. Voldoet de staat niet aan haar taak? Dan contractbreuk en recht op
opstand.
INLEIDING STAATSRECHT 3
, Dit alles vormt de basis tot het klassiek-liberale rechtsstaatidee, wat is uitgewerkt en in wetten
is neergelegd. Het belangrijkste principe hierbij is de individuele vrijheid, de volgende principes
werden uitgewerkt:
1. Legaliteitsbeginsel;
2. Machtsverdeling;
3. Grondrechten;
4. Rechterlijke controle
Het eerste uitgangspunt van de klassiek-liberale rechtsstaat is het primaat van de individuele vrijheid.
De vrijheid van het individu is de hoofdregel, beperking daarvan is een uitzondering. De vrijheid is
onbegrensd, de beperking van die vrijheid is begrensd. Die beperking van de individuele vrijheid
moet nauwkeurig worden beschreven. Het instrument hiervoor is de wet. Vereist is positivering
(vastlegging van beperkingen in wetgeving). Het is een rechtsstatelijke eis dat overheidsoptreden
waardoor burgers gebonden worden op een wettelijke grondslag berust: legaliteitsbeginsel. Maar,
het legaliteitsbeginsel alleen biedt onvoldoende waarborgen tegen willekeur en absolutisme.
Het individu is primair gericht op eigen belang en daarom partijdig. Er dient daarom allereerst een
boven de conflicten van individuen staande objectieve instantie te zijn: de staat. Die past wetgeving
op onpartijdige wijze toe. Om de staat niet alle macht te geven, is de scheiding der machten (trias
politica) van Montesquieu belangrijk. De drie basisbevoegdheden - wetgeving, bestuur, rechtspraak -
moeten gespreid worden over verschillende organen die elkaar in evenwicht houden. De uitvoerende
macht vormt het uitgangspunt: het betreft de koning (GB) die in twee opzichten niet zelfstandig is.
Ten eerste is hij gebonden aan het recht en ten tweede is de volheid van de macht niet die van
vroeger. De wetgevende macht is belast met het scheppen van nieuw recht (GB: Commons en Lords).
De rechterlijke macht is onafhankelijk van de koning, maar niet zelfstandig: hij ontleent zijn
bevoegdheden en is gebonden aan de wet. Niet alleen de rechter, maar ook de uitvoerende macht is
op tweevoudige wijze aan de wet gebonden. Het bestuur moet zich niet alleen houden aan
beperkingen bij wet gesteld, maar ontleent zijn bevoegdheden ook aan de wet (legaliteitsbeginsel). De
wet is niet slechts een negatieve begrenzing, maar vormt ook de positieve grondslag van de macht van
het bestuur. Een zuivere toepassing van de trias politica bestaat in Nederland niet. De regering heeft
uitvoerende en wetgevende bevoegdheid. De eis van spreiding van macht heeft gestalte gekregen in
een stelsel van elkaar controlerende, in evenwicht houdende instanties (checks and balances) en in de
vorm van decentralisatie (zelfstandige bevoegdheden provincies/gemeenten).
In de liberale rechtsstaatopvatting is de primaire drager van de vrijheid het individu als zodanig, de
persoon als autonoom subject. De staat is er ter bescherming van zijn eigen en andermans vrijheid
(dienende rol). De staat mag de vrijheidsrechten van het individu niet schenden. De voorrang van het
individu brengt met zich mee dat de overheid niet te treden heeft in de wijze waarop het individu van
zijn vrijheid gebruik maakt, de overheid mag er geen inhoudelijke invulling aan geven. De overheid
moet zich verre houden van de vereenzelviging met een bepaalde godsdienst/ideologie
(neutraliteit). De levensbeschouwelijk-neutrale staat is een noodzakelijke voorwaarde om het
individu de mogelijkheid te geven vrij te kunnen zijn. Dit non-identificatiebeginsel stamt uit de tijd
van de godsdienstburgeroorlogen.
INLEIDING STAATSRECHT 4
