HC 4: Het verbod van mededingingsbeperkende samenwerking
Google heeft een beroep ingediend tegen het besluit van de EU Commissie inzake de shopping-zaak.
Hier gaan we uitgebreider op in als we art. 101/102 VWEU gaan behandelen. We gaan het vandaag
hebben over samenwerking en hoe je art. 101 VWEU moet toepassen. We zijn gebleven bij de eerste
ontsnappingsmogelijkheid die het Hof ons aanreikt; in de vorm van de samenwerking tussen
ondernemingen die een heel minimaal marktaandeel hebben (<5%). Dan kunnen we het gedachte-
experiment doen. Stel, 50 ondernemingen in dezelfde markt. 2 ondernemingen bepalen dat de prijs
hoger moet. Wij maken een kartel. Hebben jullie een kans om de prijs te verhogen? Nee, dan gaat de
consument gewoon naar 1 van de 48 anderen. Bij een minimaal marktaandeel kan de afspraak
nooit merkbaar gevolgen hebben voor de mededinging. De mededinging kan simpelweg niet
beperkt worden. Dit is wat het Hof erkent in Völk/Vervaecke: dat ging over een
marktverdelingsafspraak tussen een fabrikant en een importeur van wasmachines. Maar deze hadden
zo’n klein marktaandeel dat geen enkele consument hier last van zou hebben. Zie je wat de
schadetheorie is die ik hier toepas? Dit is een schadetheorie gebaseerd op schade aan de
consumentenwelvaart. Ik ben niet geïnteresseerd in de marktstructuur; de marktstructuur is niet
problematisch; er zijn 100 importeurs en 100 fabrikanten, en 2 spannen samen. En het gedrag? Het
gedrag is heel slecht. We houden in de EU niet van marktverdeling, want we willen een goed
functionerende interne markt. Het hangt ook samen met de gedachte dat een marktverdeling een
voorbode is van een prijsafspraak. Deze kunnen slecht zonder elkaar. Die hele bouwfraude is feitelijk
een prijsafspraak en marktverdeling in 1. Er zijn dus 2 goede redenen om te zeggen dat deze
prijsafspraak slecht gedrag is. Toch zegt het Hof; wij gaan hier als EU-recht niet druk om maken. Er is
geen gevaar voor de consumentenwelvaart. De minimis non curat praetor; je moet een rechter
niet lastigvallen met kleinigheden. Als je zo’n zaak krijgt moet je als eerste kijken; hoe is de markt en
kan ik met een eenvoudige marktafbakening al vaststellen dat het marktaandeel heel minimaal zou zijn
en dan gebruik je de minimis-uitzondering van Volk/Vervaecke. Dit hangt dus samen met de
merkbaarheid; gaat het ook praktische effecten sorteren?
Een overeenkomst kan zonder merkbare gevolgen blijven als gevolg van kwantitatieve
merkbaarheid of kwalitatieve merkbaarheid.
Merkbaarheid – I
1. Kwantitatieve merkbaarheid: een overeenkomst kan zonder merkbare gevolgen blijven
als gevolg van minimaal marktaandeel.
Völk / Vervaecke: een overeenkomst kan zonder merkbare gevolgen blijven als gevolg
van het minimale marktaandeel. Dit is bestendig, primair recht.
De Minimis Bekendmaking: Sinds het uit 1969 stammende arrest Volk –
Vervaecke van het Hof van Justitie is duidelijk dat het Europese kartelverbod niet van
toepassing op afspraken die de mededinging en of de handel tussen de lidstaten niet
merkbaar beperken. Om een veilige haven te bieden voor overeenkomsten met een gering
effect op de mededinging, publiceerde de Europese Commissie in 1970 de eerste De
Minimis Bekendmaking, ook wel aangeduid als de Bagatelbekendmaking. Deze
Bekendmaking is nadien enkele malen herzien. In de De Minimis Bekendmaking
kwantificeert de Europese Commissie door middel van marktaandeeldrempels welke
afspraken de mededinging niet merkbaar beperken en dus niet onder het kartelverbod
vallen. Dit is tertiair recht; De Commissie heeft de De Minimis uitspraak gecodificeerd in
De minimis Bekendmaking. Het valt dus onder het tertiaire recht (soft-law); dit geeft ons
richtsnoeren met hoe de EU Commissie ermee om zal gaan. Maar wat de Commissie doet;
die vertaalt de Völk/Vervaecke-regel naar een meer ingeperkte regel. De Commissie hangt
concrete marktaandeelpercentages (5%, 10% en 15%) aan de open norm van
Volk/Vervaecke (er staat niet letterlijk <5% is niet merkbaar, maar ‘bij een dermate gering
marktaandeel’). Lees de De Minimis bekendmaking eens door en bekijk waarom de
Commissie hierbij verschillende percentages hanteert en wat de logica is van De Minimis
Bekendmaking. Lees ook de preambule. Dit is dus eigenlijk de vertaling op Europees
niveau van de gedachte dat je kwantitatieve merkbaarheid kan hebben. Kwantitatief
omdat ik aan de hand van marktaandeel (iets wat ik kan berekenen en getallen uit kan
halen) vast ga stellen of het merkbaar is of niet.
1
, 2. Kwalitatieve merkbaarheid: of omdat het slechts een minimaal aspect van de concurrentie
omvat. Op welke factoren vindt concurrentie plaats?
Irish Banks (beperking concurrentie op openingstijden): het is niet merkbaar indien het
maar slechts om een aspect van de overeenkomst gaat. In deze casus ging het om de
openingstijden, maar daarnaast kan er nog op veel meer geconcurreerd worden.
Pavlov (pensioenkosten, r.o. 95, 97):
Asnef, r.o. 54 – 61 (uitwisseling kredietinformatie): Spaanse banken die een systeem
opzetten voor de uitwisseling van kredietinformatie. Banken concurreren ook op de
kwaliteit van kredietwaardigheidsbeoordeling. Meer risico= rente omhoog. Hier gaan de
banken info uitwisselen. Is dit een merkbare beperking? Hof; laat het in het midden. Hoe
dan ook, lid 3 helpt ook deze vorm van samenwerking.
Daarnaast heb ik kwalitatieve merkbaarheid. Waarop concurreren ondernemingen? Waarop
concurreren Ierse banken? Irish Banks: het marktaandeel zou rond de 90-100% zijn omdat alle Ierse
banken. Als u een bank uitzoekt, waar let u dan op? (negatieve) rente en prijs. Hierop concurreren
banken. Alle Ierse banken spraken hier af dat ze niet meer gingen concurreren op openingstijden. Ze
gingen op hetzelfde tijdstip open en dicht. Dat is een beperking van de mededinging, want banken
kunnen hierop concurreren. Is dit ook een beperking van de mededinging? Je moet je afvragen hoe
belangrijk de openingstijden van de banken zijn voor de gemiddelde consument als concurrentiefactor.
Voorbeeld. Geldmaat: recente nieuwe geldautomaat van 3 banken samen. 1 van de dingen waarop
je kan concurreren is de beschikbaarheid van contant-geldinfrastructuur. Dus dit is een afspraak
waarvoor ze aan de ACM toestemming hebben moeten vragen. Daar heeft de ACM toestemming voor
gegeven op grond van art. 6 lid 3 Mw; de uitzondering op het kartelverbod. Door de samenwerking
blijft de contant-geldinfrastructuur voldoende gewaarborgd.
Je kan dus ook op een andere manier naar de merkbaarheid kijken; je kan kijken; hoe belangrijk is dit
onderwerp waarop ze samenwerken in het geheel waarop concurrentie plaatsvindt. In het economisch
model staat dat primair concurrentie plaatsvindt op prijs en daarnaast op kwaliteit.
Kwantitatieve merkbaarheid biedt een relatief hoge mate van zekerheid; percentages. Kwalitatieve
merkbaarheid is minder duidelijk. Wat de ene consument belangrijke factor vindt, kan de ander niet of
minder belangrijk vinden. Milieu kan de ene wel belangrijk vinden, maar iemand met weinig geld
misschien minder en die vindt misschien prijs belangrijker.
Denk bij concurrentiefactoren ook aan privacy en internetdiensten. Hoe belangrijk is de privacy bij de
digitale diensten die je gebruikt? Zou je een andere browser gebruiken als je wist dat Google jouw
profiel verkocht aan adverteerders? Maak de afweging maar, en probeer dat maar eens te objectiveren
aan de hand van een paar miljoen Europeanen.
Merkbaarheid – II
Een overeenkomst kan zonder netto merkbare gevolgen blijven, omdat versterking van de
concurrentie opweegt tegen de beperkende effecten.
• Pronuptia, r.o. 16 – 25
• Mastercard, r.o. 89 - 114
• Pavlov, r.o. 91 - 97
• Wouters, r.o. 97 – 105
Analogie met de Rule of Reason in de VS
Het wordt nog complexer als we het hebben over netto-merkbaarheid. Als je aan de ene kant
mededingingsverstoringen (beperkingen) hebt en aan de andere kant mededingingsversterkingen
hebt. Je ziet dit heel duidelijk in de verticalen. Hiervoor nemen we de zaak Pronuptia. Deze zaak gaat
over franchises; dit zijn verticale overeenkomsten tussen een franchisegever en –nemer (bijv.
Macdonalds). De mededinginsrechtelijke truc achter franchise is tweeledig. Aan de ene kant timmert
een franchise de concurrentie tussen de franchisenemers helemaal dicht. Macdonalds’en kunnen
onderling amper concurreren. Ze kunnen in theorie zelf de prijs vaststellen, maar dit gebeurt amper.
Kwaliteitsconcurrentie? Mag een Mac een extra plakje kaas op een hamburger doen? Nee. Mag je de
merk-kleuren veranderen? Nee. Er is 0 concurrentie, dus de franchiseovereenkomst zorgt voor een
beperking van de mededinging.
2
Voordelen van het kopen van samenvattingen bij Stuvia op een rij:
Verzekerd van kwaliteit door reviews
Stuvia-klanten hebben meer dan 700.000 samenvattingen beoordeeld. Zo weet je zeker dat je de beste documenten koopt!
Snel en makkelijk kopen
Je betaalt supersnel en eenmalig met iDeal, creditcard of Stuvia-tegoed voor de samenvatting. Zonder lidmaatschap.
Focus op de essentie
Samenvattingen worden geschreven voor en door anderen. Daarom zijn de samenvattingen altijd betrouwbaar en actueel. Zo kom je snel tot de kern!
Veelgestelde vragen
Wat krijg ik als ik dit document koop?
Je krijgt een PDF, die direct beschikbaar is na je aankoop. Het gekochte document is altijd, overal en oneindig toegankelijk via je profiel.
Tevredenheidsgarantie: hoe werkt dat?
Onze tevredenheidsgarantie zorgt ervoor dat je altijd een studiedocument vindt dat goed bij je past. Je vult een formulier in en onze klantenservice regelt de rest.
Van wie koop ik deze samenvatting?
Stuvia is een marktplaats, je koop dit document dus niet van ons, maar van verkoper no1234. Stuvia faciliteert de betaling aan de verkoper.
Zit ik meteen vast aan een abonnement?
Nee, je koopt alleen deze samenvatting voor €3,49. Je zit daarna nergens aan vast.
