HC 5: Het verbod van mededingingsbeperkende samenwerking
We zijn de vorige keer geëindigd met het woord ‘of’. Met de contextanalyse kan je bepalen aan
welke kant van het woord ‘of’ je zit. De contextanalyse is de analyse van de overeenkomst in de
economische en juridische context. Dat is de toets die je gebruikt om vast te stellen of je kan
aannemen dat iets schadelijk is (betaal de boete en niet zeuren) of dat je dat echt moet gaan
onderzoeken met een volledig gevolgenonderzoek. Dus kan je op basis van een aanname het
kartelverbod van toepassing verklaren, of moet je dat doen aan de hand van een echt volledig
gevolgenonderzoek. De ene test is veel sneller, maar niet zo nauwkeurig, de ander duurt langer,
maar is heel nauwkeurig. De kans dat je een vals negatief/positieve uitslag hebt is veel kleiner.
Wanneer kan je aannemen dat iets schadelijk is? R.o. 51 van Cartes Bancaires: je mag aannemen
dat iets schadelijk is als de ervaring ons leert dat er een groot risico zou zijn op een negatieve invloed
op de prijs, productie en dus inefficiëntie. In het bijzonder als er gevaar is voor schade aan de
consumenten. Dat lijkt te wijzen op een focus op de Prestaties (in SCP-terminologie) effecten op de
consumentenwelvaart. Als daar een zodanig risico op schade is, dan zegt het Hof: dan kan je
aannemen dat het schadelijk is, en dan valt het in de strekkingscategorie en moet je gewoon een boete
betalen. Dat is een eerste selectiemechanisme dat je kan hanteren. Kom je een afspraak tegen, dan kan
je je afvragen: leert de ervaring mij dat als ik deze afspraak in de juridische en
economische context analyseer dat het eigenlijk altijd schadelijk is? (als je 20 economen
vraagt, zeggen al deze 20: ja, duh, dat is schadelijk). We weten in ieder geval dat dit het geval is voor
horizontale prijskartels. Daar is eigenlijk geen excuus voor te bedenken; het is het willens en
wetens verhogen van jouw prijzen ten koste van de consument en ten koste van de efficiëntie in de
markt.
Maar alle andere horizontale afspraken?
Waar zit de MAR in Cartes Bancaires en waarom?
o Context-analyse: wat doet de MAR in het CB-systeem?
MAR leidt tot prijsverhoging en MAR schermt issuingmarkt af
o Maar niet in de ‘gevoelige mate’ die in BIDS speelde (r.o. 84, 85)
Nu gaan we kijken naar de nuances. De nuances zijn er nog niet veel. Cartes Bancaires is nog niet zo’n
oud arrest en eigenlijk is dit het eerste arrest waarin met zoveel woorden deze contextanalyse werd
gebruikt. In Allianz Hungaria zit het ook een beetje, maar niet met zoveel woorden. We weten dus
nog niet zolang dat dit de toets is bij art. 101 als je het onderscheid tussen de strekking en het gevolg
moet bepalen.
Dat horizontale prijskartels schadelijk zijn hoeven we niet over te discussiëren. Maar alle andere
horizontale afspraken? In Amerika hebben we het onderscheid tussen de Per se rule (altijd schadelijk
en verboden) en de Rule of reason (alles meenemen). Rule of reason bestaat weer uit Structured (je
hoeft niet alles mee te nemen) of kitchen sink (wel alles meenemen). Supreme court: afspraken
waarvan helder is dat deze schadelijk zijn vallen onder de Per se rule. Dit is de strekkingscategorie in
Europa. Wat weten we van Europa?
De MAR (subsidie die betaald moest worden door de toetredende ondernemingen) in Cartes
Bancaires. Wat doet die? Kan je daarvan zeggen; het is een subsidie die wordt doorberekend aan
consumenten dus prijsverhoging, dit is een prijsafspraak tussen alle banken in de markt, dus betaal
de boete maar. Dat was de aanpak van de Commissie wel. Gerecht: klopt, de strekkingsbeperkings-
categorie mag je ruim interpreteren. Hof: nee, dat is fout. Strekkingsbeperking berust op een aanname.
De aanname dat iets slecht is. Aannames zou je zo weinig mogelijk moeten willen gebruiken, i.v.m. de
kans op een vals positieve interventie. Hof moest dus uit gaan leggen dat de subsidie helemaal niet per
definitie slecht was. Hij kan leiden tot een prijsverhoging, maar dat is het vrije besluit van de winkelier.
De winkelier is niet verplicht om de subsidie die hij via zo’n bank moet betalen aan die andere banken
door te berekenen in zijn prijs. Dat is een commercieel besluit. Wat moet ik dan doen? Dus je moet
gaan kijken hoe groot de prijsverhoging is en wat je krijgt voor die prijsverhoging. De prijsverhoging
was hier noodzakelijk om dat netwerk-effect te realiseren; om ervoor te zorgen dat de banken zich niet
alleen op de issuing-markt gingen storten, maar ook op de merchant-markt (minder lucratief). Dus er
is een prijsverhoging, maar in ruil daarvoor krijg je dat mooie netwerk dat zo goed functioneert. Hof: je
kan niet per definitie zeggen; prijsverhoging is slecht. Je moet kijken naar beide zijden van de markt
(consumentenzijde en bankenzijde). Aan de bankenzijde ontstaat die subsidie waar de ene bank in
moet storten, maar ze krijgen ook dat mooie netwerk-effect.
1
, Hoe zit het dan op de issuing-markt? Als jij geld moet afdragen voor elke klant die je binnen haalt,
wordt het misschien minder aantrekkelijk op die markt. Dus hier zit een toetredingsbarrière. Maar hoe
groot is deze? Kunnen we zeggen dat deze toetredingsbarrière naar zijn aard slecht is voor de
concurrentie? Nee, dat helemaal niet. Dat kan je alleen doen dat de subsidie bijv. 80% van de winst is.
Ook hier weer; geen overduidelijke schade. Dus gewoon een gevolgenanalyse doen Commissie. Probeer
maar aan te tonen dat deze afspraak duidelijk merkbare gevolgen heeft voor de mededinging. Toen liet
de Commissie het zitten want er was intussen toch een Verordening van de Raad en het EU-parlement
gekomen voor de maximalisering van dit soort tarieven. Dus de EU-wetgever heeft het gereguleerd. Je
kan een marktprobleem oplossen met de mededingingsregels, maar ook met wetgeving. Wat is de
democratische legitimiteit van dit ingrijpen in de markt? weer een reflectiepunt. Wie is de EU-
commissie om te bepalen dat de subsidies lager moeten? Deze bevoegdheden heeft zij op grond van de
EU-wetgeving. Hoe helder zijn deze opdrachten? Hoeveel legitimiteit geeft zo’n ruim geformuleerde
opdracht? Wat doet dit met de voorspelbaarheid en rechtszekerheid? Chilling effect: omdat er
rechtsonzekerheid is, kan het zijn dat ondernemingen geen risico meer durven te nemen. In deze casus
zouden deze banken misschien bang zijn om een subsidie af te spreken, omdat er dan misschien een
miljoenenboete kan komen en ze dat risico niet willen nemen. Je hebt dus kans dat daarom banken
bijv. niet een elektronisch kaartensysteem in de markt brengen. Het Hof probeert rechtszekerheid te
verschaffen met deze regel.
Context-analyse in Generics UK
• Pay-for-delay-overeenkomst tussen GK (originator) en een paar Generics
• Strekkingsbeperking of niet, wat zijn de indicatoren?
Wat is de context-analyse in Hoffmann –La Roche?
Generics: pay-for-delay overeenkomst tussen GK (originator) en een paar generics. Als de wereld een
stukje mooier geweest was, dan waren octrooien perfect. Een ondernemings zou investeren in
uitvinden en intellectuele rechten voor aanvragen. Je publiceert daarmee jouw uitvinding en zegt dat
het van jou is. Helaas leven we niet in een perfecte wereld. Helaas zijn er farmaceuten die een groot
deel van hun geld uitgeven aan octrooijuristen. In Generics heb je twee soorten octrooien; een octrooi
met het actieve bestanddeel en je hebt een octrooi op het proces waarmee je dat maakt. Het
inhoudelijke octrooi is klip en klaar, daarvan kan je zeggen; dit is vernieuwend, want dit molecuul
hebben we nog niet eerder gezien. Het ging hier om een antidepressivum en het octrooi was uitgewerkt
na een aantal jaar. Er ontstaat toetreding door Generics. Dit is een maatschappij die gespecialiseerd is
in het kopiëren van octrooien die uit de octrooibescherming zijn gelopen. Generics laat het
antidepressivum namaken. GK was de houder van het afgelopen octrooi. Het proces-octrooi was wel
geldig. GK stelde dus dat er inbreuk werd gemaakt op het proces-octrooi. Generics: nee, in jouw proces
stond; ‘we verwarmen tot 50-60 graden’. Ik verwarm tot 61 graden. Subsidiair vond Generics dat het
octrooi zo slecht was beschreven dat het geen geldig octrooi was. Je hebt dan 2 opties; de rechter of een
schikking. Octrooirechtelijke bescherming en hierover een geschil voeren is heel duur (goedbetaalde
advocaten, in elk land kan het anders zijn etc.). Kan je niet beter schikken? Ja. Daarom heet dit pay-
for-delay. Normaal betaalt degene die kopieert aan de eigenaar van het octrooi. Hier betaalt de
originator aan degene die mogelijk gaat kopiëren (the Generic) in ruil voor verlate markttoetreding;
hierbij beloof ik (Generic) dat ik de komende ‘x’ jaar niet zal toetreden tot deze markt.
Mag dit? Is dit marktverdeling? We hebben het over 2 ondernemingen die hetzelfde product
maken/willen gaan maken. Is dit een risico voor negatieve beïnvloeding van de prijzen, productie en
daarmee efficiëntie? Ja, want GK weet zeker dat hij een monopolist blijft. Hij kan de prijzen dan
makkelijk omhooggooien. Bovendien krijg je minder productie, want er komt geen fabriek bij die gaat
concurreren. De ervaring leert dat marktverdeling ertoe strekt de mededinging te beperken, en dat het
altijd schadelijk zal zijn. Kunnen we bij pay-for-delay aannemen dat het een markt-verdelende
afspraak is? Leert de ervaring dat dit soort overeenkomsten, gesloten tussen een originator en een
generic, altijd schadelijk zijn voor de consumentenwelvaart? Nee, zegt GK. Er zitten positieve dingen
aan; we besparen proceskosten. Deze zouden we anders moeten doorberekenen in de productiekosten.
Hof: zo vergezocht en zo’n minimale kostenpost. Kan niet opwegen tegen de negatieve gevolgen. Door
het uitblijven van concurrentie zal de prijs hoog blijven. Het Hof doet een mini-gevolganalyse; wat
leert de ervaring mij als er wel iemand toe zou treden? Dan zou de prijs omlaaggaan. Zijn er positieve
gevolgen? Ja, besparing gerechtelijke kosten. Weegt dat tegen elkaar op? Nee. Hof: je kan aannemen
dat dit slecht is voor de concurrentie. Het valt dus in de strekkingscategorie. Commissie blij.
Hoffmann/La Roche: er is een molecuul uitgevonden door Hoffmann La Roche om oogziektes te
bestrijden. Mensen willen hier veel voor betalen. Je kan dit molecuul op meer manieren gebruiken. Je
2
