De reikwijdte van het strafrecht en de grens tussen strafrechtelijke, staats- en bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving
Rechts- en wetsdelicten
Kan een strafrechtelijke overtreding worden overgeheld naar het (bestraffend) bestuursrecht?
- Rechtsdelicten: Het uitgangspunt is dat moreel verwerpelijke (in de maatschappij levende fundamentele
waarden) worden aangetast (delicten met normatieve lading) → dit wordt via het strafrecht gehandhaafd
- Wetsdelicten: sanctioneren van regels die niet zo'n normatieve lading hebben, worden door het bestraffend
bestuursrecht gehandhaafd.
Conclusie: Delicten die een sterke normatieve lading hebben, kunnen niet worden overgeheveld naar het bestuursrecht.
Delicten met een geringe normatieve lading soms wel.
Kan het Boerkaverbod van het strafrecht worden overgeheld naar het bestraffend bestuursrecht?
- Wetsdelicten:
- Gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding is neutraal geformuleerd. is een beperkt verbod;
- Ratio zoals naar voren komt in de wetsgeschiedenis is dat op bepaalde plaatsen dergelijke kleding de
onderlinge communicatie (elkaar kunnen aankijken en herkennen) ernstig kan belemmeren, waardoor
de kwaliteit van de dienstverlening en de veiligheid onvoldoende gewaarborgd kunnen worden.
- Dit wijst meer op de noodzaak van praktische regulering van dit soort situaties.
- Rechtsdelicten:
- Uit maatschappelijke context blijkt dat het boerkaverbod is geïnitieerd vanwege de bezwaren tegen de
boerka.
- Met het oog op de totstandkomingsgeschiedenis is het in feite een door en door normatief delict.
→ Er is dus sprake van een geringe normatieve lading, dus is overheveling van het strafrecht naar het bestraffend
bestuursrecht mogelijk.
Kan Art. 429quater lid 1 Sr van het strafrecht worden overgeheld naar het bestraffend bestuursrecht?
- Art. 429quater Sr betreft het discrimineren in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf van personen wegens
hun ras, godsdienst, levensovertuiging, geslacht of hetero- of homoseksuele gerichtheid.
- Het gaat dus om discriminerend gedrag (zoals bij toegangsbeleid van een bar; sollicitatie; etc.)
- Bij discriminatiewetgeving is de normatieve lading sterk.
- Het beginsel van non-discriminatie betreft een fundamentele waarde, omdat discriminatie een grote impact kan
hebben voor zowel directe slachtoffers als op bredere groepen mensen.
- De uitingsdelicten in art. 137c-d zijn expliciet bedoeld om een symbolische werking te hebben, waarbij aan de
maatschappij duidelijk wordt gemaakt dat dit gedrag is dat absoluut niet kan.
- Dit maakt al duidelijk dat strafwetgeving over discriminatie - en dus ook art. 429quater - niet zomaar gaat om
regels die al dan niet met een strafrechtelijke sanctie gehandhaafd kunnen worden; het gaat om het tot uiting
brengen van afkeuring van dit gedrag.
- Een ander argument kan zijn dat juist het aspect van ambt/beroep/bedrijf het delict een extra normatieve lading
geeft vanwege machtsverhoudingen en (soms) voorbeeldfunctie.
Conclusie: Het ligt dan ook niet voor de hand om dit delict over te hevelen naar het bestuursrecht.
Ministerie van Justitie en Veiligheid — nader rapport bestuurlijke boetestelsel
Probleem dat ten grondslag ligt aan het rapport:
- Probleem: Er is niet echt duidelijke regelgeving hoe hoog boetes mogen zijn in het bestuursrechtelijk kader, en
wanneer de boetes gehandhaafd mogen worden in strafrechtelijk kader.
- Er is een gebrek aan evenredigheid in de hoogte van bepaalde bestuurlijke boetes en er zijn er
onverklaarbare verschillen in deze boetes
- Ook in het bestuursrecht onderling moeten de wettelijke boetemaxima zich verhouden (en niet in de ene
gemeente hoger dan de andere bijv.)
, - Ontstaat spanning met strafrecht:
- Worden boetes steeds hoger, terwijl de rechtsbescherming in het bestuursrecht wel lager ligt
dan in het strafrecht (er is geen materiële waarheidsvinding zoals in het strafrecht, enkel
wordt het besluit tot de boete genomen).
- Het is niet uit te leggen dat een strafrechter gehouden is aan een aanzienlijk lager
strafmaximum dan het bestuursorgaan voor dezelfde overtreding.
Verschil standpunt kabinet en Afdeling over het verzwaren van de rechtsbescherming in het bestuursrecht:
- Kabinet: wilt dat er een keuze gemaakt wordt voor een open of besloten sanctiestelsel (oftewel voor
bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving):
- Besloten sanctiestelsel: bestuursrechtelijke handhaving (bestuurlijke boete) is het uitgangspunt
- Er bestaat al een relatie tussen aard en normschending
- Open sanctiestelsel: strafrechtelijke handhaving is uitgangspunt
- Er bestaat al een relatie tussen onder toezicht en toezichthoudende
- Kabinet maakt geen keuze tussen de twee stelsels, maar stelt: dat keuzes voor zowel strafrechtelijke
als bestuursrechtelijke punitieve handhaving voortaan telkens een zelfstandige dragende en expliciete
onderbouwing vergen aan de hand van alle relevante aspecten.
Dus: bestuursrecht wordt qua punitiviteit wordt uitgebreid
- Kabinet wil de integriteit van het systeem te behouden
- Kabinet wilt de bestuurlijke boetes in evenredigheid bijsturen
- Kabinet wilt de hoogtes van boetes in het strafrecht en bestuursrecht op elkaar afstemmen.
- Kabinet doet onderzoek naar effectiviteit van schorsende werking in bestuursrecht.
- Strafrecht: wel schorsende werking: de verplichting tot betaling van de (geld)boete /
tenuitvoerlegging van de straf wordt opgeschort, indien een rechtsmiddel wordt
ingesteld (bezwaar / beroep).
- Bestuursrecht:indienen van bezwaar en beroep schorst niet de werking van het
aangevallen besluit:
- De bestuurlijke boete wordt door de overtreder relatief snel na het
begaan van de overtreding ‘gevoeld’
- Conclusie: Dat maakt de bestuurlijke boete, vanuit perspectief van handhavende
instanties, een slagvaardig en met het oog op de bevordering van de naleving
effectief handhavingsinstrument.
- Kabinet doet onderzoek of de consequenties van VOG ook bij bestuurlijke boetes kan worden
genomen.
- Strafrecht: wel VOG
- Bestuursrecht: geen VOG
- Afdeling: vindt het stelsel onvoldoende onderscheidend.
- De rechtsbescherming is onderbelicht geraakt bij de keuzes van het sanctiestelsel. Het strafrecht en
bestuursrecht moeten op elkaar worden afgestemd
- Er moet een schorsende werking worden toegekend aan bezwaar in het bestuursrecht.
- Afdeling adviseert om VOG ook toe te passen in bestuursrecht, maar daarbij moet dan drempel van bijv.
100 worden ingevoerd.
Criteria voor strafbaarstelling: sociale wetenschappen
‘Strafbaarstelling dient altijd gebaseerd te zijn op wetenschappelijk effectief gebleken resultaten (evidence based):
Dient strafbaarstelling gebaseerd te zijn op systematisch sociaal- wetenschappelijk onderzoek naar de aard, omvang,
achtergronden en beïnvloedbaarheid van de strafbaar te stellen gedragingen en de plegers daarvan?
- Om te weten of het zin heeft om gedrag strafbaar te stellen (met het oog op het ultimum remedium-beginsel), is
het van belang om dat gedrag en de context waarbinnen het plaatsvindt te bestuderen.
- Sociale wetenschappen (kwantitatief en kwalitatief) kunnen helpen bij de diagnose van het maatschappelijk
probleem en bij het beantwoorden van de vraag hoe dat probleem kan worden aangepakt (onder welke condities
het strafrecht effectief is).
, - Dit komt tevens naar voren in een aantal criteria voor strafbaarstelling van diverse auteurs, zoals het
schadebeginsel en het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit van De Roos.
- Echter is dit soort onderzoek moeilijk om uit te voeren:
- Het is onmogelijk in een laboratorium te testen of een strafbaarstelling effect gaat hebben (empirische
onderbouwing door ‘randomised controlled trials’ is heel lastig).
- Als men empirisch onderzoek probeert te doen, dreigt het gevaar dat de context uit het oog wordt
verloren; vaak is er een groot aantal factoren dat de effecten van bepaald beleid kan beïnvloeden.
- Bovendien zijn de conclusies van sociaal-wetenschappelijk onderzoek op het gebied van het strafrecht
lang niet altijd eenduidig en dus kunnen ze veelal niet 1-op-1 worden vertaald in wetgeving of beleid.
- Daarnaast is soms de druk vanuit financiers om te laten zien dat iets wél werkt, erg groot waardoor
minder welgevallige uitkomsten worden weggepoetst.
Europees- en internationaalrechtelijk perspectief
Negatieve verplichtingen: EHRM (GK) S.A.S. t. Frankrijk:
ZIjn de Nederlandse wetegever en rechter ook gebonden aan internationaal recht?
Ja, op twee manieren:
1. Negatieve verplichtingen: internationale verdragen beperken/stellen grenzen aan de mogelijkheid voor de
Nederlandse wetgever om gedrag strafbaar te stellen of aan de mogelijkheden van de rechter om bepaald gedrag
onder een strafbaarstelling te scharen.
2. Positieve verplichtingen: internationale verdragen stellen het verplicht om bepaald gedrag strafbaar te stellen.
Negatieve verplichtingen: EHRM (GK) S.A.S. t. Frankrijk:
Moet je voor het dragen van een Nikaab een boete krijgen, in het licht van het EVRM, inzake het Boerkaverbod en de
mondkapjes plicht:
EHRM S.A.S. t. Frankrijk:
- Feiten:
- Klaagster kreeg boete op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in de publieke ruimte
- De klaagster droeg in die zaak een boerka vanwege haar geloofsovertuiging.
- Het Hof gebruikt het volgende beoordelingsschema:
Art. 9 EVRM is in dit geval o.a. in het geding:
- Lid 1: Is er een inbreuk op het recht op vrijheid van gedachte, geweten of godsdienst?
→ Het Boerkaverbod is neutraal geformuleerd: dus er is geen schending art. EVRM.
- Lid 2: zijn inbreuken slechts toegestaan, indien:
1. Bij wet voorzien?
Is er ee duidelijk wet?
→ Onder EVRM kan ook common law onder het law criterium vallen en kan dan toch
geoorloofd zijn onder het legaliteitsbeginsel.
- Coronawet: de Covid-regelgeving: vanuit gezondheidsoverwegingen zijn
mondkapjes nu juist verplicht, en vindt het verbod op gezichtsbedekkende kleding
geen toepassing voor zover de bij dat artikellid verboden gezichtsbedekking geheel
of gedeeltelijk het gevolg is van het dragen van persoonlijke
beschermingsmiddelen.
→ kan onduidelijkheid bestaan over wat geheel of gedeeltelijk bedekt mag worden
wegens gezondheidsoverwegingen (niet duidelijk geformuleerd)
2. Legitiem doel (bijv. openbare orde, rechten van anderen)?
De bescherming van rechten van vrijheden van anderen.
- Het EHRM volgt de Franse regering: dat dit verbod het doel ‘de bescherming van
de rechten en vrijheden van anderen’ dient.
, - Het niet laten zien van je gezicht gaat tegen het principe van 'vivre
ensemble' in, een vereiste van beschaving dat sociale interactie mogelijk
moet zijn tussen mensen.
- Het EHRM accepteerde dit argument.
3. Noodzakelijk in een democratische samenleving?
Is de inperking noodzakelijk?
- In de NL-wetgeving is het verbod op gezichtsbedekkende kleding beperkt tot
bepaalde publieke plaatsen, zoals het openbaar vervoer.
- Ja, zoals blijkt uit wetsgeschiedenis Boerkaverbod: dergelijke kleding de onderlinge
communicatie (elkaar kunnen aankijken en herkennen) ernstig kan belemmeren,
waardoor de kwaliteit van de dienstverlening en de veiligheid onvoldoende
gewaarborgd kunnen worden.
- Corona-aspect: noodzakelijk om in democratische samenleving gezondheid te
kunnen waarborgen, dus moet uitzondering mogelijk zijn
- Conclusie door EHRM:
- Zonder het corona-aspect zou het EHRM, gezien de S.A.S.-zaak, hoogstwaarschijnlijk niet tot een
schending concluderen. (wel schema doorlopen, zoals hierboven)
- Maar door corona uitzondering: zal er hoogstwaarschijnlijk in strijd met art. 8 EVRM geoordeeld kunnen
worden
Positieve verplichtingen in de EU
Heeft de Europese Unie de bevoegdheid om lidstaten middels een richtlijn te verplichtingen om het volgende gedrag
strafbaar te stellen …afhankelijk van casus:
Harmonisatie van materieel strafrecht:
- Art. 83 VWEU: geeft aan op welke gebieden de EU minimumvoorschriften mag vaststellen betreffende de
bepaling van strafbare feiten en sancties (dus op welke terreinen lidstaten middels EU-richtlijnen tot
strafbaarstelling kunnen worden verplicht).
- Art. 83 lid 1 VWEU: dit betreft: 'vormen van bijzonder zware criminaliteit met een grensoverschrijdende dimensie
die voortvloeit uit de aard of de gevolgen van deze strafbare feiten of uit een bijzondere noodzaak om deze op
gemeenschappelijke basis te bestrijden.'
- Art. 83 lid 1 VWEU: somt op
- Welke vormen van criminaliteit hieronder vallen
- Uitzondering: art. 325 lid 4 VWEU: De EU mag alleen regelen wat in art. 83 VWEU
staat, dus ten aanzien van de specifiek genoemde gebieden: terrorisme,
mensenhandel, seksuele uitbuiting van vrouwen en kinderen, illegale drugshandel,
illegale wapenhandel, witwassen, corruptie, (euro)valsemunterij,
computercriminaliteit, georganiseerde criminaliteit, EU- fraude. (zware vormen van
criminaliteit)
- De Raad (na goedkeuring EP) mag daar andere vormen aan toevoegen.
- Art. 83 lid 2 VWEU: gebieden waar strafrechtelijke harmonisatie nodig blijkt voor
een doeltreffende uitvoering van beleid van de Unie op een gebied waarop reeds
(andersoortige) harmonisatiemaatregelen zijn vastgesteld.
- Niet-strafrechtelijke instrumenten die eventueel strafrechtelijk ‘ge-back-upt’ zouden
mogen worden: Bijv. milieu, bestrijding van fraude, de financiële sector.
- Op het gebied van gezondheidszorg / infectieziektenbestrijding heeft de EU nu juist
erg weinig bevoegdheden; op dit specifieke gebied zal dergelijk beleid dan ook niet
nodig zijn.
- Moet gaan om grensoverschrijdende zware criminaliteit
- art. 325 lid 4 VWEU voorziet dus te allen tijde minimumharmonisatie
Dit blijkt ook uit art. 83 VWEU, als lidstaten verder willen dan kan dat.
- Daarnaast toetsen aan subsidiariteit en proportionaliteit
