De beursvennootschap in het financieel toezichtrecht College 9
Hoorcollege 9 – Aansprakelijkheid beursvennootschap/bestuurders
wegens het niet publiceren van voorwetenschap en/of het overtreden van
het marktmanipulatieverbod
Literatuur
Arons & Busch – Bestuurdersaansprakelijkheid bij schending van
financieelrechtelijke toezichtsregels (2016)
Bestuurders in de financiële sector kunnen, op grond van financiële
toezichtwetten, aansprakelijk worden gesteld door de financiële
onderneming en haar cliënten, dan wel door beleggers in een uitgevende
instelling. In dit artikel wordt besproken in hoeverre bestuurders
civielrechtelijk aansprakelijk zijn voor schendingen van
financieelrechtelijke toezichtsregels voor schending van verschillende
regels.
Ten eerste gelden er regels waarbij de financiële onderneming primair
normadressant is maar toch een gedragsnorm voor bestuurders volgt
(voorbeeld: verplichting tot geschiktheid en betrouwbaarheid voor
dagelijkse beleidsbepalers, zie bijv. Delta Lloyd). Ten tweede zijn er ook
regels die zijn gericht tot iedereen die actief is op de financiële markten
(voorbeeld: geen misleidende koersinformatie publiceren), waarbij de
vraag ook speelt of de bestuurder een EV treft (miskend in Fortis). Ten
derde zijn er regels die exclusief tot de financiële onderneming zijn
gericht, zoals de verplichting tot openbaarmaking van koersgevoelige
informatie (uitgevende instelling is exclusieve normaddressant, maar ook
bestuurders kunnen worden beboet, zie bijv. Imtech). Ten vierde is
mogelijk dat sprake is van een beroepsfout jegens een cliënt van de
financiële onderneming (bijvoorbeeld schending van informatie- en
waarschuwingsverlichtingen, géén eis van EV (HR Breeweg/Wijnkamp).
Tot slot is relativiteit nog van belang: strekt de geschonden wettelijke
verplichting tot bescherming van het belang van degene die de
bestuurder in persoon aanspreekt?
(i) Aansprakelijkheid van de bestuurders bij schending van primair tot de
financiële onderneming gerichte verplichtingen met een persoonlijke
gedragsnorm.
In de Wft staan in art. 3:8/4:9 en 3:9/4:10 Wft vereisten omtrent de
geschiktheid en deskundigheid van bestuurders. Overtreding van deze
normen kan leiden tot financiële schade (bijv. boetes van de
toezichthouder) en reputatieschade bij de onderneming. Vervolgens kan
bij aansprakelijkheid jegens beleggers en crediteuren van de financiële
onderneming schade bestaan uit waardevermindering van effecten
uitgegeven door de financiële onderneming/een nadelige transactie met
de financiële onderneming.
In zekere zin is de norm van betrouwbaarheid van bestuurders ook deels
gericht aan DNB en AFM, nu zij de betrouwbaarheid en geschiktheid van
voorgedragen bestuurders toetsen (al wordt de financiële onderneming
gesanctioneerd op grond van de Wft). DNB (en soms ECB) kan ook een
bestuursverbod opleggen ex art. 1:87 lid 1 Wft. Uit art. 3:8-3:9/4:9-
4:10 Wft volgt dat alle in de financiële sector werkzame
(mede)beleidsbepalers aan de betrouwbaarheids- en geschiktheidsnorm
moeten voldoen; bestuurders bepalen in de regel het beleid, terwijl
interne toezichthouders (RvC) kwalificeren als mede-beleidsbepalers. Uit
de MvT van de Wft volgt dat bestuurders blijvend moeten voldoen aan de
betrouwbaarheidseis, als ‘persoonlijke’ verplichting: hertoetsing is
1
,De beursvennootschap in het financieel toezichtrecht College 9
mogelijk indien daartoe aanleiding bestaat. Uit de Delta Lloyd-zaak volgt
dat DNB bestuurders kan heenzenden indien hun betrouwbaarheid niet
meer onbetwist is door gedrag in het verleden.
Het oordeel van een financiële toezichthouder dat de bestuurder niet
geschikt/betrouwbaar is, heeft het volgende effect op de
aansprakelijkheid van de bestuurder. Een verantwoord bestuurder moet
bij zijn taakvervulling voldoen aan wettelijke, statutaire en andere
geformaliseerde afspraken binnen de rechtspersoon. In dit kader zijn de
Wft en Marktmisbruikverordening dus van belang. Daarnaast gelden de
eisen van de ‘maatman-bestuurder’ uit Staleman/Van de Ven. Onder de
vereiste kennis en kunde die van deze bestuurder mogen worden
verwacht, kunnen de geschiktheid- en betrouwbaarheidsverplichtingen
worden geschaard (voor alle feitelijke beleidsbepalers). Bij de
geschiktheidstoets wordt bij deskundigheid gekeken naar de opleiding en
ervaring van de betrokkene omtrent de uitoefening van het bedrijf van
clearinginstelling, kredietinstelling of verzekeraar, zo blijkt uit de MvT.
Uit de MvT blijkt ten aanzien van de betrouwbaarheidstoets dat een
persoon zich moet onthouden van gedragingen (doen/nalaten) die in de
weg staan aan het vervullen van zijn (toekomstige) functie. DNB moet
ervan overtuigd zijn dat de betrouwbaarheid van de persoon buiten twijfel
staat (waarbij beoordeling mede aan de hand van strafrechtelijke,
financiële en toezichtsantecedenten plaatsvindt). De vraag is wel, of het
oordeel van DNB dat een bestuurder/commissaris niet langer
betrouwbaar wordt geacht (dat marginaal wordt getoetst door de
bestuursrechter) de civiele rechter bindt, ten aanzien van de vraag of
schending van de wettelijke plicht vaststaat (knelpunten: verschillende
partijen dus geen gezag van gewijsde en mogelijk toepassing van Laurus-
regel naar analogie (= feiten die OK vaststelt in enquêteprocedure staan
niet vast in aansprakelijkheidsprocedure)). Uit de wetsgeschiedenis volgt
niet of de schending van normen uit de Wft en Marktmisbruikverordening
kan worden ingeroepen door de onderneming zelf, maar volgens de
auteurs is dit mogelijk; de toezichtsnormen strekken immers mede tot
bescherming van de financiële soliditeit, reputatie en integriteit van de
onderneming (op lange termijn). Volgens de auteurs is dus verdedigbaar
dat Berghuizer Papierfabriek naar analogie van toepassing is
(rechtsvermoeden van onrechtmatig handelen). Voor beleggers en
crediteuren is de vraag of het brede beschermingsbereik van de
betrouwbaarheidsnorm wel voldoet aan de NOM/Willemsen-eis van
bescherming van een individuele aandeelhouder: is sprake van voldoende
specificiteit en individualiteit?
(ii) Aansprakelijkheid van bestuurders jegens beleggers voor schending
van tot eenieder gerichte gedragsnormen uit de Wft en de
Marktmisbruikverordening
De Wft kent ook gedragsnormen die gelden voor iedere deelnemer op de
financiële markt, zie deel 5 Wft en de Marktmisbruikverordening. Art. 15
jo. 12 Marktmisbruikverordening/art. 5:58 (oud) Wft verbieden de
verspreiding van misleidende mededelingen op financiële markten
(onjuist/misleidend signaal m.b.t. aanbod/vraag/koers financiële
instrumenten, terwijl de verspreider weet/redelijkerwijs moet vermoeden
dat die informatie onjuist/misleidend is). De AFM deelde twee boetes uit
aan ex-bestuurders van Imtech wegens het doen van misleidende
2
,De beursvennootschap in het financieel toezichtrecht College 9
mededelingen (zie college 5); de vraag is, of de bestuurder die
misleidende mededelingen doet, die in beginsel aan de uitgevende
instelling worden toegerekend, persoonlijk aansprakelijk is jegens
beleggers. Uit een zaak van de rechtbank Utrecht (Kortekaas c.s/Fortis)
volgt dat art. 5:58 lid 1 sub d (oud) Wft ook gold voor bestuurders
persoonlijk, ter bescherming van de belangen van derden (beleggers) die
daarop een beroep kunnen doen. Bestuurders zijn jegens beleggers
aansprakelijk voor ontstane schade, die bijvoorbeeld bestaat uit
vermogensschade (geen zuivere koerstransactie). Volgens de rechtbank is
hier geen ernstig verwijt vereist, nu de norm niet primair is gericht tot de
vennootschap (maar tot eenieder). De vraag is of deze redenering klopt,
nu de betrokken persoon zijn mededeling deed als bestuurder van Fortis:
de te hanteren schuldmaatstaf hangt af van de hoedanigheid waarin de
persoon mededelingen deed (bestuurder: dus toch ernstig verwijt).
Overigens nam de rechtbank ook aansprakelijkheid aan op grond van het
feit dat de bestuurder naliet de misleidende mededelingen van zijn
medebestuurder recht te zetten, waarbij de rechtbank de aanwezigheid
van een ernstig verwijt constateerde. De rechtbank lijkt daarbij een
(algemene) correctieplicht van bestuurders voor uitlatingen van
medebestuurders (en zelfs anderen) aan te nemen vanuit het beginsel van
collegiaal bestuur. Probleem is hier echter dat geen sprake was van een
medebestuurder, maar een ondergeschikte: in zulke gevallen is de
opdrachtgever/werkgever, Fortis, aansprakelijk voor schade van
beleggers (art. 6:170-171 BW). Nu naar Nederlands recht geen
algemene correctieplicht voor uitlatingen van anderen bestaat, had de
rechtbank – conform World Online – eerst moeten bepalen of op de
bestuurder een bijzondere zorgplicht rustte om de mededelingen van de
ondergeschikte te corrigeren. De Fortis-zaak is (so far) uniek ten aanzien
van het feit dat uitvoerende bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden
geoordeeld voor de schade die door beleggers is geleden als gevolg van
misleidende mededelingen door hem gedaan namens de rechtspersoon.
Andere tot eenieder gerichte toezichtsnormen: verbod van handelen op
basis van voorwetenschap, meldingsplicht van zeggenschap in een
uitgevende instelling bij onder- of overschrijding van drempelwaardes, en
andere specifieke meldingsplichten voor bestuurders en commissarissen
in deel 5 Wft.
(iii) Aansprakelijkheid van bestuurders jegens beleggers voor schending
van exclusief tot de uitgevende instelling gerichte toezichtsnormen
De meeste toezichtsnormen richten zich tot de instelling zelf. Indien een
vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis/OD pleegt,
is enkel de vennootschap in beginsel aansprakelijk. In bijzondere
omstandigheden kan de bestuurder van de vennootschap naast de
vennootschap aansprakelijk zijn: vereist is dan dat die bestuurder terzake
van de benadeling een persoonlijk ernstig verwijt treft (een hogere
drempel, dus). Deze hogere drempel wordt gerechtvaardigd voor het feit
dat primair sprake is van handelen van de vennootschap jegens de
wederpartij, en moet worden voorkomen dat ‘bange bestuurders’
ontstaan. Het bestaan van een persoonlijk ernstig verwijt moet worden
beoordeeld aan de hang van de aard en ernst van de normschending en
de overige omstandigheden van het geval; uit Ontvanger/Roelofsen volgen
twee scenario’s: enerzijds het Beklamel-scenario (niet het geval bij
3
, De beursvennootschap in het financieel toezichtrecht College 9
schending van Wft-normen), anderzijds het geval waarin de bestuurder
wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de door hem bewerkstelligde/
toegelaten handelswijze van de financiële onderneming zou resulteren in
niet-nakoming van haar verplichtingen, waarbij geen verhaal zou worden
geboden door daardoor opgetreden schade. Bij dit laatste geval kan
worden gedacht aan de verplichting tot openbaarmaking van
koersgevoelige informatie (art. 17 Marktmisbruikverordening, 5:25i
lid 2 (oud) jo. 5:53 lid 1 Wft. In de aangehaalde Fortis-zaak en de
Fairstar-zaak werd geoordeeld dat de openbaarmakingsplicht van
koersgevoelige informatie primair rust op de vennootschap, maar dat
bestuurders ex art. 2:9 BW aansprakelijk kunnen zijn indien sprake is
van een persoonlijk ernstig verwijt/onbehoorlijke taakvervulling.
(iv) Aansprakelijkheid van bestuurders jegens cliënten van een financiële
onderneming voor door hen gemaakte beroepsfouten of het niet
beschikken over de vereiste vergunning
Uit de MvT van de Wft volgt dat aan het relativiteitsvereiste wordt
voldaan indien een financiële onderneming een toezichtsnorm schendt die
de cliënt beoogt te beschermen: de financiële onderneming is dan
aansprakelijk voor ontstane schade. De vervolgvraag is dan: kan –
bijvoorbeeld – een financieel adviseur die via een BV cliënten bedient,
persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor beroepsfouten en welke
schuldmaatstaf geldt dan? In de rechtspraak was lang de heersende leer
dat in dit soort gevallen voor bestuurder(-werknemer)s de verhoogde
maatstaf van het persoonlijk ernstig verwijt gold. In een zaak in 2015
(Attica) overwoog de rechtbank dat de verwijten die de bestuurder
werden gemaakt niet zagen op de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm,
maar enkel op zijn handelen in de hoedanigheid van bestuurder, waardoor
de Ontvanger/Roelofsen-norm van toepassing was, welke lat niet werd
gehaald. Het is de vraag of dit oordeel standhoudt, nu de HR in 2015 in
Breeweg/Wijnkamp overwoog dat vennootschapsbestuurders persoonlijk
aansprakelijk zijn voor beroepsfouten gemaakt in de uitvoering van een
overeenkomst die de vennootschap heeft gesloten met een cliënt; daarbij
geldt als maatstad het uitgangspunt dat een beroepsbeoefenaar de
zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend
vakgenoot mag worden verwacht, moet betrachten. Bij
beleggingsdienstverleners kan vooral worden gewezen op informatie- en
waarschuwingsplichten op grond van MiFID en afdeling 4.2.3. Wft. In het
arrest was sprake van een advocaat-cliëntverhouding, maar ook bij
beleggingsdiensten is sprake van persoonlijke dienstverlening. De HR
heeft in Breeweg/Wijnkamp gewezen op het feit dat de
waarschuwingsplicht van de advocaat afhankelijk is van de
omstandigheden van het geval, waaronder de ernst en omvang van het
risico in kwestie, de mate van waarschijnlijkheid van realisatie van het
risico en het kenbare bewustzijn van de cliënt. Ten aanzien van de
aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar overwoog de HR gelden de
normen van art. 6:162 BW, voor zover de advocaat die de opdracht
feitelijk heeft uitgevoerd niet de contractuele wederpartij is. De
persoonlijk ernstig verwijt-maatstaf is volgens de HR enkel van toepassing
indien sprake is van taakvervulling als bestuurder, waarbij schade is
veroorzaakt door OD of een toerekenbare tekortkoming. Indien een
advocaat door een cliënt wegens een beroepsfout uit hoofde van OD
4
