Bijeenkomst 3 Hoofdlijnen Medezeggenschapsrecht
Casus 1
Woonzorgcentrum “Nog vele jaren” met 60 werknemers en verpleegtehuis “Rustoord” met 75 werknemers zijn
van plan om hun activiteiten te stroomlijnen. De twee instellingen onderzoeken de mogelijkheden om te fuseren.
Het is de bedoeling dat het verplegend personeel vooral bij “Rustoord” gaat werken, terwijl het verzorgende
personeel voornamelijk bij “Nog vele jaren” zal worden ingezet. Hoe het allemaal precies zal gaan is echter nog
niet helemaal duidelijk. De werknemers in de verpleging vrezen dat hun taken zwaarder worden, immers, de
vergelijkenderwijs lichte verzorgende taken zullen voor een groot deel bij “Nog vele jaren” worden
geconcentreerd. Met name is men bang voor overschrijding van de tilnormen, hetgeen kan leiden tot chronische
rugklachten en uiteindelijk uitval. De ondernemer wil de regeling omtrent de rugbelasting aanpassen, maar de
werknemers willen hier inspraak in. Bovendien willen de werknemers van het woonzorgcentrum dat er fatsoenlijke
geestelijke begeleiding komt. Men zal immers veel meer dan voorheen worden geconfronteerd met ernstig zieke,
lijdende en wellicht stervende bewoners. Ook op dit punt eisen de werknemers inspraak.
a) Wat kan de OR van ‘Nog vele jaren’ en van ‘Rustoord’ ten aanzien van de (geplande?) overname doen?
Betrek bij je antwoord ook de eventuele procesrechtelijke mogelijkheden.
Als eerste zal er gekeken worden naar het adviesrecht ex. art. 25 WOR.
In art. 25 lid 1 WOR vinden we een limitatief aantal onderwerpen waarbij de ondernemer verplicht is de
ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over elk, in de ‘catalogus’
genoemd, voorgenomen besluit.
Sub a: Het is hier de vraag wie de zeggenschap overdraagt en wie het overneemt. Hier kan sprake zijn
van sub a aan de zijde van de overnemende vennootschap. De verdwijnende vennootschap draagt de
zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan over aan de verkrijgende vennootschap.
Aan de zijde van de over te nemen vennootschap kan het adviesrecht door de OR worden uitgeoefend
op grond van sub b, omdat de zeggenschap wordt overnemen.
Verder kun je het ook scharen onder sub e. Artikel 25 lid 1 is ruim geformuleerd waardoor meerdere
subs van toepassing kunnen zijn.
Verder dient er gekeken te worden naar lid 2. Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd,
dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.
In de casus wordt gezegd dat het nog niet helemaal duidelijk is hoe het allemaal precies zal gaan. Bij
een fusie is het lastig om vast te stellen op welk moment er advies aan de OR moet worden gevraagd.
Art. 25 lid 2 WOR bepaalt enerzijds dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd dat het
van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dit duidt dus op een vroeg moment in het
besluitvormingsproces. Anderzijds moet de ondernemer volgens het derde lid van art. 25 WOR tevens
een overzicht geven van de gevolgen van het besluit en van de naar aanleiding daarvan genomen
maatregelen. Dit duit weer op een zodanig stadium van het besluitvormingsproces dat er reeds enige
duidelijkheid bestaat over de concrete gevolgen van het fusieproces voor de werknemers.
Je hebt een fusie waarbij het besluit wordt genomen dat twee ondernemingen gaan fuseren. De laatste puntjes
op de i zijn niet uitgestippeld, maar je weet dat het personeel blijft. Er komen geen gedwongen ontslagen. De
werknemers weten wel welke takenpakketten ze krijgen en bij welke ondernemingen ze terecht komen. Je weet
dat er een fusie is / welke werkzaamheden waar worden uitgevoerd en dat is voldoende om te voldoen aan leden
2 en 3.
Stel er wordt geen advies gevraagd en ze gaan verder. Consequentie is dat de fusie doorgaat. Als je dan pas
advies vraagt, dan is er al te veel om nog een wezenlijke invloed uit te kunnen oefenen. De ondernemer moet
dus zo vroeg mogelijk de OR betrekken op het moment dat hij weet wat de te nemen maatregelen zullen zijn. Je
hoeft de gevolgen voor elke individuele werknemer niet weten.
Wat verder van belang is, is dat het om een fusie gaat. Daar gaat heel veel mee gemoeid. Als dat al gaande is,
moet je de OR meenemen.
Dus concluderend kunnen we stellen dat er nu advies moet worden gevraagd en niet pas op een later moment.
Verder dient er ook te worden gekeken naar het informatierecht ex. art. 31 WOR.
In de praktijk is het lastig voor de OR om te weten welke informatie verkrijgbaar is en deze ook te krijgen.
Anderzijds vraagt de OR soms informatie die de ondernemer zelf niet heeft. Hier kan het bestuur handig gebruik
van maken door aan een derde te vragen om bepaalde informatie te verschaffen omdat de OR dergelijke
informatie graag wil hebben. Op deze manier verkrijgt het bestuur ook de informatie.
Ook heeft het OR het recht op overleg ex. art. 23 WOR.
Bij artikel 25 moet eenmaal overleg plaatsvinden, maar de OR kan te allen tijde een overlegvergadering eisen.
Het overleg moet binnen 14 dagen plaatsvinden. Dit zijn de ad hoc vergaderingen van artikel 23 WOR. Realiseer
wel dat het recht op overleg wat gegeven wordt een minimum is. Als we kijken naar de praktijk dan zien we dat er
vaak maandelijks of tweemaandelijks overleg plaatsvindt binnen een onderneming.
PROCESRECHTELIJKE MOGELIJKHEDEN:
Er dient een beroep te worden gedaan op artikel 26 WOR indien het adviesrecht geschonden wordt. Art. 26 WOR
heeft uitsluitend betrekking op de naleving van art. 25 WOR.
1
, Voor wat betreft de naleving van art. 25 WOR, staat de algemene geschillenregeling (art. 36) alleen open wanner
de ondernemer de procedureregels uit art. 25 WOR niet (correct) heeft nageleefd, bijvoorbeeld indien hij in het
geheel geen advies aan de OR heeft gevraagd, terwijl daartoe wel een verplichting bestond.
De OR heeft een beroepsrecht tegen een door de ondernemer genomen besluit als bedoeld in art. 25 lid 5 WOR
indien het besluit van de ondernemer afwijkt van het advies dat de OR ter zake heeft uitgebracht of indien na
het uitbrengen van het advies feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die het advies anders
hadden kunnen doen luiden (art. 26 lid 1 WOR).
Negatief advies / afwijkend besluit van de ondernemer heeft een opschortende werking. Indien het besluit van de
ondernemer afwijkt van het advies van de OR, dus in ons geval is de OR tegen een fusie maar het bestuur
besluit om tot een fusie over te gaan, dan is er sprake van een afwijkend besluit en dient het te worden
opgeschort. Het besluit wordt opgeschort tot een maand na de dag waarop de OR schriftelijk in kennis is gesteld
van het afwijkende besluit. De OR kan binnen dat termijn naar de OK stappen.
Als de ondernemingsraad een positief advies heeft uitgebracht, maar daar voorwaarden aan heeft gesteld, dan is
er ook sprake van een afwijkend besluit indien de voorwaarden niet worden meegenomen. Dan kom je bij de OK
en deze gaat een oordeel vellen. Voorlopige voorzieningen zijn ook hier mogelijk.
Samenvattend:
Je hebt een voorgenomen besluit en het advies van de OR. Daartussen heb je overleg. Als het advies positief is,
dan kan de ondernemer het besluit meteen nemen. Dan heb je er geen termijn tussen, want er is geen sprake
van opschortende werking.
Wijkt het advies van de ondernemingsraad af van het voorgenomen besluit, dan heeft het afwijkende advies een
opschortende werking van 4 weken. Binnen 4 weken mag de ondernemer niks doen. Na 4 weken mag hij het
besluit gewoon nemen. Deze opschortingstermijn stelt de ondernemingsraad in de gelegenheid om met
adviseurs te praten en naar de Ondernemingskamer te stappen.
De OR kan ook naar de OK stappen als nieuwe feiten en omstandigheden door de OR worden verkregen. OR
baseert zijn advies op het voorgenomen besluit. Blijken achteraf de feiten en omstandigheden anders te zijn
geweest, dan kan de OR ook naar de OK stappen. Dan is het tweede zinsnede van artikel 26 lid 1.
De rechter van de Ondernemingskamer mag slechts marginaal toetsen. Wat de Ondernemingskamer wel
meeneemt is de gedane toezeggingen. Als uit de notulen van de vergadering blijkt dat de ondernemer het
volgende heeft gezegd; ‘maak je geen zorgen, we bespreken dit onderwerp’ en later blijkt dat dit soort aspecten
niet ter discussie zijn gesteld, dan worden de gedane toezeggingen de onderneming wel aangerekend. Dit staat
in lid 4.
Het toetsingscriterium is ‘dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot
zijn besluit had kunnen komen’.
Niet-ontvankelijk in het geval een procedure is gestart ex. art. 26 voor een 25 WOR, dan krijg je niet
ontvankelijk. Als reeds een procedure bij de OK loopt, dan verklaart hij zich niet-ontvankelijk.
Als er geen besluit is genomen, dan kun je naar artikel 26 en 36. Dat de weg naar artikel 26 tevens open staat, is
naar voren gekomen in het Lingeziekenhuis beschikking. Uit dit arrest is naar voren gekomen dat indien de
ondernemer in het geheel geen advies heeft gevraagd, er aangenomen wordt dat de ondernemer in redelijkheid
niet tot het besluit had kunnen komen. OK overwoog hieromtrent het volgende:
‘niet-nakomen van hetgeen aldus art. 25 WOR is bepaald, betekent niet alleen dat de ondernemingsraad niet op
de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de inhoud en de beweegredenen voor het
voorgenomen besluit en dat hij daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen, maar ook dat de ondernemer niet
op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van zienswijze van de ondernemingsraad, die juist in het
belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen t.b.v. het overleg met en de
vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is ingesteld.’
Dus volgens dit arrest is in het geval dat er helemaal geen advies is gevraagd hoe dan ook artikel 25 lid 5 WOR
geschonden.
Waar zou je voor kiezen in dit geval, art. 26 of 36 WOR?
Alhoewel het mogelijk is om beide wegen te bewandelen, heeft de route van art. 26 WOR meer voordelen. In het
geval van art. 26 WOR dien je een verzoekschrift in bij de Ondernemingskamer van het hof te Amsterdam. Deze
Ondernemingskamer is gespecialiseerd in dit soort zaken en de procedure verloopt daarom heel snel. Verder kan
de OK veel beter beoordelen wanneer er sprake is van een voorgenomen besluit.
b) Hebben de werknemers, al dan niet collectief, inspraak bij het opstellen van regels
over rug belasting en/of psychologische begeleiding?
o De Ondernemingsraad heeft een instemmingsrecht over voorgenomen besluiten tot vaststelling,
wijziging of intrekking van in art. 27 lid 1 WOR genoemde regelingen.
o De in dit artikel genoemde regelingen hebben niet zozeer een economisch karakter, maar houden meer
verband met (secundaire) arbeidsvoorwaarden en het sociale beleid in brede zin.
2
