Week 9 – Begrip vaste inrichting / winsttoerekening vaste inrichting
Literatuur
OESO modelverdrag 2017 en commentaar:
- Artikelen 5, 7 en 9
- Commentaar
o Art. 5, par. 1 t/m 132
o Art. 7, par 1 t/m 77
o Art. 9, geheel
Cursus Belastingrecht, Studenteneditie 2018-2019
- Hoofdstuk III
o 3.2.4C en 3.4.2
Jurisprudentie
- Winsttoerekening vaste inrichting
o HR 4 mei 1960, BNB 1960/164 en 165
Aantekeningen hoorcollege
Deze week staan de onderstaande OESO-Modelverdragsartikelen centraal:
Artikel 5 definitie VI
Lid 1: definitie
- relevant voor de IB, zie art. 1.10 wet IB (ook voor hfst 7) + Vpb, zie art. 3, lid 4 jo art. 15 e en art. 17, lid 2,
sub a wet Vpb.
-definitie betreft een fysieke constructie die duurzaam ter beschikking staat door middel waarvan de
onderneming wordt uitgeoefend. Gaat er niet om of het ten titel van huur of eigendom is. Gaat om de
beschikkingsmacht.
lid 2: illustraties in sub a-f
-hierbij ook de vraag stellen of de eigenaar van bijv. het kantoorgebouw zijn eigen onderneming door
middel van dat kantoor uitoefent of dat het kantoor dient ter uitvoering van een onderneming elders. Als er
is voldaan aan één van de leden wil dat dus niet zonder meer zeggen dat er sprake is van een vi.
lid 3: fictiebepaling voor constructiewerkzaamheden
-eis dat het meer dan 12 maanden moet duren (harde eis), zie commentaar onder punt 52 en 55 bij artikel 5.
-commentaar art.5, lid 3 als er verschillende bouwprojecten zijn die minder dan 12 maanden duren, dan
is er geen sprake van een VI, maar het kan wel zo zijn dat een aannemingsbedrijf uit buitenland in het
andere verdragsland een aantal bouwprojecten onderhanden heeft en als er een bedrijfsinrichting is die al
deze bouwprojecten steunt, dan kijk je niet naar lid 3 voor de vraag of er sprake is van een vi, maar gewoon
naar lid 1.
Lid 4: uitzonderingsbepalingen
-ongeacht dat er sprake is van een vi o.g.v. lid 1-3, dan kan dit toch niet als een vi gelden, indien aan een
van de situaties in lid 4 voldaan wordt (ziet allemaal op goederen).
-commentaar OESO worstelt met dit lid. Al kijk je naar bedrijven als Amazon met distributiecentra,
waarbij dit een kernelement is voor de winstgevendheid, dan kun je je afvragen of dit nog steeds een prep-os
, karakter heeft, sub 7 (voorafgaande hulp).
-4.1 dit artikel ziet op het voorkomen van misbruik. Buitenlandse onderneming heeft bijv. in andere
verdragsland verschillende prep- en aux’s, wat afzonderlijk geen vi’s zijn, maar al kijk je naar het geheel is
het wel een volwaardige bedrijfsvi. Door het afknippen van de verschillende activteiten, ben je dus niet
belastingplichtig in de situsstaat, en zo wordt er misbruik gemaakt.
-Zie voor het begrip closed enterprise lid 8 van artikel 4
lid 5: vertegenwoordiger
-tot 2017 als je in een ander land zaken doet dmv een vertegenwoordiger die direct vertegenwoordigt
(volmacht) en overeenkomsten sluit, is er sprake van een vi, tenzij de activiteiten zich beperken tot de
activiteiten opgesomd in het vierde lid.
-taxplanning wel opzetten dochtervennootschap, die vervolgens contracten sloot met afnemers, maar dat
deed op eigen naam, maar voor rekening en risico van de achterligger. Strikt genomen is er dan geen sprake
van directe vertegenwoordiging, dan zou je buiten bereik van artikel 5 vallen en zou er geen sprake zijn van
een vi. Terwijl in wezen de overeenkomsten ten goede komen aan de achterligger.
-na 2017 om voorgaande tax planning te voorkomen is het lid veranderd en is er evengoed sprake van
een vi, als de overeenkomsten uiteindelijke ten goede komen aan de achterligger. Dus ook bij indirecte
vertegenwoordiging vanaf 2017.
lid 6: onafhankelijke vertegenwoordiger
-uitzondering voor de onafhankelijke vertegenwoordiger, lid 5 is dan niet van toepassing.
-afhankelijk van verschillende factoren, zoals cargadoor arrest. (meerdere mensen vertegenwoordigen bijv.
als 1 wegvalt kan de business gewoon doorgaan).
-echter als die slechts exclusief werkt voor 1 of meerderen dan gaat lid 5 wel op. Dan ben je niet geheel
onafhankelijk.
Lid 7: moeder/dochter verhoudingen
-deze verhouding leidt er niet per definitie toe dat er sprake is van een vi.
Lid 8: definitie closed person/enterprise
Artikel 7: Winst
lid 1 hoofdregel
-woonstaat is uitsluitend bevoegd, tenzij er in de andere staat sprake is van een vi, dan mag deze staat de
winst belasten die toerekenbaar is aan de vi.
lid 2 winsttoerekening aan vi
-directe methode behandelen als een afzonderlijk lichaam.
-indirecte methode eerst kijk je naar de gehele winst van de onderneming (het buitenlandse lichaam + vi,
dus niet gehele concern). Dan neem je een verOECdeelsleutel (omzet, vaste activa, arbeidskosten bijv.) en
verdeel je deze gehele winst over het buitenlands lichaam + de vi.
-indirecte methode komt niet meer voor in OESO en ook niet in de TP-richtlijnen.
-AOA approach bestaat uit 2 stappen de winstsplitsing, zie punt 20 bij het commentaar op artikel 7.
1: functionele analyse van wat er gebeurt binnen de vi. (kijken naar de mensen en wat voor contracten zij
aangaan en risico’s zij lopen etc. op basis daarvan stel je vast wat voor bedrijfsmiddelen het lichaam heeft,
dan kijk je vervolgens naar de rechterkant van de balans en hoe dat gefinancierd had moeten zijn, je kijkt
dan bijv. naar de risico’s van de onderneming en wat voor EV dit lichaam zou moeten hebben en dan neem
je verder aan dat de rest met VV is gefinancierd)
2: arm’s lengts prijzen tussen handelingen van hoofdhuis en vi.
Cruzeiro-arrest hoe geschiedt de winsttoerekening van een buitenlandse v.i.?
De buitenlandse winst is de winst die in het btl tot uiting komt in de veronderstelling, dat de buitenlandse
fiscus handelt gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier geldende voorschriften voor de winstbepaling
van btl belastingplichtigen. Dus: de NL bepalingen over btl belastingplichtigen toepassen, maar: in beginsel
berekenen in lokale valuta.
