Hoorcollegedictaat ondernemingsrecht II 2019-2020 week 1
College 1 – 14 april 2020 – Corporate governance en de macht van
de kapitaalverschaffer
Tijdens de sessie kunt u schriftelijk vragen stellen. Deze sessie wordt opgenomen als de
techniek mij niet in de steek laat en is te vinden op Nestor. De laatste opmerking is dat het zo
kan zijn dat één of meer mededocenten dat zij niet kiezen voor een livesessie. Ik zal over de
beschikbaarheid daarvan een mededeling plaatsen op Nestor.
Onderwerpen
1. Inleiding
2. De structuurregeling
3. Smokkelwaar
4. De Nederlandse corporate governance code
5. Wie bepaalt de strategie?
Voorgeschreven beschikkingen
- Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440, JOR 2007/42,
m.nt. Blanco Fernández, RO 2007/26 (Stork)
- HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970, NJ 2007/434, m.nt. Maeijer, JOR
2007/178, m.nt. Nieuwe Weme (ABN Amro)
- HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, m.nt. Van Schilfgaarde, JOR
2010/228, m.nt. Van Ginneken, RO 2010/55, ARO 2010/111 (ASMI)
- Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965, JOR 2017/261, m.nt.
Bulten (AkzoNobel)
- HR 20 april 2018, ECLI:NL:2018:652, NJ 2018/331, m.nt. Van Schilfgaarde, JOR
2018/142, m.nt. Leijten (Boskalis/Fugro)
- Wet van 15 november 2012, Stb. 2012, 588 (Wet corporate governance), i.w.tr. 1-7-2013
- De Nederlandse Corporate Governance Code over onder meer de strategie
1. Inleiding
Algemene opmerkingen over het vak Ondernemingsrecht II
zie Nestor voor de Collegeleidraad 2019-2020
rode draad: corporate governance bij vooral beursvennootschappen
de Nederlandse Corporate Governance Code (2003, 2008, 2016)
Wet van 9 juli 2004, Stb. 370 (i.w.tr. 1 oktober 2004)
discussie over de meest optimale structuur voor grote ondernemingen:
- het ‘Rijnlandse model’ of het ‘Angelsaksische model’?
- ‘one tier’ (= monistisch bestuursmodel) of ‘two tier’ (= dualistisch bestuursmodel)?
- Executive committee (ExCo)
Ondernemingsrecht 2 is een verdiepingsvak. Het borduurt voort op het vak
Ondernemingsrecht 1. Het is een capita selecta vak: we lichten slechts enkele onderwerpen uit
het vak Ondernemingsrecht I. De hoofdlijnen van Ondernemingsrecht 1 worden als bekend
verondersteld. De docent gaat ervan uit dat u een zekere basiskennis heeft. Wij hebben ervoor
gezorgd dat er twee colleges van Frank Veenstra (OR 1) over de enquête- en geschillenregeling
zijn teruggeplaatst. Op Nestor heb ik de Collegeleidraad opgenomen, het kan zijn dat die nog
wordt aangepast. Dus raadpleeg af en toe Nestor voor de meest recente leidraad en dus
rechtspraak/literatuur. Het kan zijn dat er voorgeschreven stof bijkomt. Verder wordt er van u
verwacht dat u zelf bepaalde onderdelen van de stof opzoekt: bereid je elke week voor.
De rode draad van tijdens de colleges van dit vak is de Corporate Governance structuur bij
met name structuurvennootschappen. Het begrip Corporate Governance laat zich lastig
vertalen. Het komt volgens mij neer op goed toezicht houden en goed besturen bij de grote NV
of BV. Zie voor een omschrijving de preambule van de Nederlandse Corporate Governance
Code (het voorwoord). De Code van 2016 is de meest recente versie en daar zal ik veelvuldig
naar verwijzen. Deze Code is van toepassing voor vennootschappen met een statutaire zetel in
Nederland waarvan de aandelen of de certificaten zijn toegelaten tot een effectenbeurs. De
Code bestrijkt dus ook vennootschappen met een zetel in Nederland die uitsluitend of tevens
1
,een beursnotering in het buitenland hebben. Zie hierover de preambule van de Code. Op de
derde versie van de Code kom ik zo terug.
Wet van 9 juli 2004
Dan de wet van 9 juli 2004. Meestal vinden geen ingrijpende wetgevende plaats op het terrein
van de bevoegdheidsverdeling binnen de grote vennootschappen plaats voordat daarover
advies is gevraagd van de SER of op zijn minst van een belangrijke Commissie (bijv.de
Commissie vennootschapsrecht of de gecombineerde commissie vennootschapsrecht).
Waarom is het zo belangrijk als er een advies van de SER wordt uitgebracht? Dat hangt samen
met de samenstelling van de SER. De tripartiete samenstelling. In de SER zitten
werkgeversleden, werknemersleden en onafhankelijke leden (kroonleden). En als er een
advies komt van de SER dan weet de wetgever dat er waarschijnlijk voldoende draagvlak is
voor de inhoud van het advies: anders gezegd dat het wetsvoorstel waarschijnlijk met een
zeker gemak door de kamers kan worden geloodst.
Naar aanleiding van een SER-advies uitgebracht in januari 2001 is een voor dit vak
belangrijke wet ingevoerd: de wet van 9 juli 2004. En dat is de wet tot wijziging van de
structuurregeling. En die wet is in werking getreden op 1 oktober 2004. Die wet zorgde voor
een wijziging van de structuurregeling. De wijziging van de wijze waarop bij de grote
vennootschappen de raden van commissarissen worden benoemd. Wat was het geval? Men
vond de macht te veel doorgeschoten naar de RvC en moest gedeeltelijk terug worden gegeven
aan de AV. Ook de werknemers profiteerden van de wetswijziging. De wet zorgde er tevens
voor dat allerlei nieuwe rechten voor bepaalde individuele kapitaalverschaffers, maar ook voor
de AV werden ingevoerd, ongeacht of er sprake is van een structuurregeling. Dus er waren
onderwerpen geregeld in dat wetsvoorstel tot wijziging van de structuurregeling die niets te
maken hadden met de structuurregeling, vandaar het woord smokkelwaar. Dan de discussie
over de meest optimale structuur van grote ondernemingen. De discussie van meest optimale
structuur van grote ondernemingen gaat voort. Er bestaat al decennialang een discussie in het
in de doctrine over diverse modellen. Kiezen we voor het Rijnlandse model of voor het
Angelsaksische model?
Rijnlandse model
In het Rijnlandse model, ook wel het continentale model genoemd, staan alle stakeholders
centraal. Er wordt dus niet vooral gekeken en rekening gehouden met de belangen van
aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers (certificaathouders), tevens wordt er rekening
gehouden met de belangen van werknemers, schuldeisers (leveranciers), afnemers en andere
belanghebbenden: zie de preambule van de Code van 2016. Onder andere belanghebbenden
vallen bijvoorbeeld milieubelangen. In navolging van de wetgever en de rechtspraak (zie o.a.
ASMI-beschikking HR 2010) is in de Code 2016 met zoveel woorden het Rijnlandse model
neergelegd. Dat zie je in de preambule onder het kopje ‘uitgangspunten’. De
ondernemingsleiding moet met allerlei deelbelangen rekening houden.
Angelsaksische model
Hier wordt het belang van de aandeelhouders vooropgesteld (shareholder model). Met de
andere belangen wordt ook wel rekening gehouden, maar die andere belangen worden slechts
betrokken in het kader van de hoofdverplichting. En die hoofdverplichting is het bevorderen
van het succes van de onderneming ten behoeve van de gezamenlijke aandeelhouders. Dit
wordt het ‘enlightened shareholder value model’ genoemd in section 172 van de Companies
Act van 2006.
One tier of two tier board
Dan een andere discussie. Kiezen voor een one tier of een two tier bestuursmodel. Anders
gezegd: kiezen voor een monistisch of dualistisch bestuursmodel? In Nederland kennen we
van oudsher een two tier model. Dat is een model waarbij naast het bestuur een apart orgaan
opereert: de RvC. Sinds de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht op 1 januari
2013 heeft het one tier model een wettelijke grondslag gekregen. In een one tier
bestuursmodel bestaat er geen aparte RvC. Dit model wordt gebruikt in Angelsaksische
landen maar ook mondjesmaat in Nederland. Ik ga even een uitstapje maken: ik noem wat
cijfers en die mag u ook snel weer vergeten. Als we kijken naar het aantal BV’s op 1 januari
2018 dan gaat het om 9000 BV’s. Kijken we naar de peildatum 7 maart 2017, dan zien we dat
er ‘maar’ 385 BV’s zijn met een one tier bestuursmodel. Onder de toen bijna 4000 NV’s zijn er
2
, 58 NV’s die dit bestuursmodel hebben, dus in totaal gaat het om 443 vennootschappen.
Uiteraard werd het one tier bestuursmodel al voor 1 januari gebruikt, bijvoorbeeld bij
Unilever, Heineken Holding, Douwe Egberts Master Blenders, en voorheen ook Riet Elsevier
en Fortis. Verder wilde ik nog kwijt dat het model ook kan worden gebruikt bij een
Nederlandse dochter die bijvoorbeeld een structuurvennootschap is.
Hoe zit het dan bij beursgenoteerde ondernemingen? Slechts 10% van de Nederlandse
beursvennootschappen kent een one tier model. Mijn bron is dan de herziening van de Code
in vogelvlucht. Het gaat dan om 11 noteringen aan Euronext Amsterdam per 27 maart 2017.
Bij het one tier board model heb je alleen maar te maken met directors. Er zijn twee typen
directors: ten eerste de executive director (uitvoerende bestuurder) en de non executive
director (niet uitvoerende bestuurder). Die non executive directors moeten toezicht houden
op de uitvoerende bestuurders en moeten voldoen aan dezelfde onafhankelijkheidsvereisten
als een commissaris. Omdat de niet-uitvoerende bestuurders samen vergaderen in de board of
directors met de uitvoerende bestuurders zitten ze dichter op de executives en ze beschikken
daardoor over meer informatie dan de commissarissen. Commissarissen moeten maar
afwachten welke informatie ze precies (spontaan of desgevraagd) krijgen. Het vijfde hoofdstuk
van de Code uit 2016 bevat richtsnoeren voor het one tier bestuursmodel. Die ga ik nu niet
behandelen, maar ik wijs er wel op dat de verantwoording die de niet uitvoerende bestuurders
moeten afleggen, dat die opgenomen is in het bestuursverslag dan wel in een apart verslag, en
dat verslag wordt met of bij de jaarrekening gepubliceerd. Ik wijs u erop dat vaak de
verschillen tussen beide bestuursmodellen groter zijn dan ze in werkelijkheid zijn. Stel dat de
RvC steevast meevergadert met de Raad van Bestuur en slechts heel afzonderlijk apart
opereert/vergadert, dan zou je kunnen spreken van een 1,5 tier bestuursmodel.
Executive Committee
Dan wil ik iets zeggen over de executive committee (ExCo). Bij meer dan de helft van de
beursvennootschappen (58%) treft men naast het bestuur een ExCo aan. Dit is een commissie
die bestaat uit de CEO (voorzitter Raad van Bestuur) en eventueel de CFO, aangevuld (en dit
is belangrijk) met leden van het hoogste management.
De ExCo is belast met de uitvoering van het concernbeleid zoals dit is bepaald door het
bestuur. Door het instellen van een ExCo kan er meer draagvlak worden bereikt bij de
uitvoering van het concernbeleid in de onderneming. De Code uit 2016 bevat meerdere
bepalingen over de ExCo. Wat staat er in die Code? De RvC houdt toezicht op het verkrijgen
van een adequate informatievoorziening aan hem: de RvC. Hij heeft daarbij ‘speciale aandacht
voor de dynamiek en de verhouding tussen het bestuur en het executive committee’. Dat is een
vrij cryptische zin en ik verwijs dan ook graag naar Honnée die uitlegt wat hiermee wordt
bedoeld. In het bestuursverslag wordt verantwoording afgelegd over onder meer de keuze
voor het werken met het Executive Committeee, over zijn samenstelling en over de wijze
waarop het contact tussen de RvC en de ExCo is vormgegeven. Dan is er nog een reglement
van de RvC waarin een passage moet worden opgenomen over zijn omgang met onder meer
het ExCo.
2. De structuurregeling
achtergrond van de structuurregeling
structuurvennootschappen: hoeveel zijn er ingeschreven per 1 januari 2017?
enige belangrijke wijzigingen van de structuurregeling (per 1 oktober 2004):
- art. 2:158/268 lid 4 t/m 6 en lid 9 BW
- art. 2:161a/271a lid 1 BW
- art. 2:161/271 BW
macht nog steeds bij RvC in geval van (volledig) structuurregime?
vrijwillig structuurregime en structuurregime ‘op maat’ (art. 2:158/268 lid 12 BW)
Belangrijk is om vast te houden dat eind jaren ’60 van de vorige eeuw, de aandelen in grote
vennootschappen zodanig verspreid/versnipperd waren onder de aandeelhouders, dat er
dikwijls geen aandeelhouders waren met grote pakketten aandeelhouders. Er zijn natuurlijk
uitzonderingen, zoals Heineken NV. Verder was het zo dat de aandeelhouders toen niet erg
geïnteresseerd waren in het uitoefenen van hun zeggenschap, waardoor de AV geen goed
tegenwicht kon bieden aan het bestuur. En aangezien de macht van de AV veelal gering was,
3
