Samenvatting: verdiepend strafrecht
Week 1: De reikwijdte van het strafrecht vanuit Europees- en internationaalrechtelijk
perspectief en de criteria voor strafbaarstelling
Uitleggen van de interactie tussen verschillende actoren bij het bepalen van de
reikwijdte van het strafrecht
Nationale actoren:
Wetgever
De wetgever bepaald welke gedragingen strafbaar worden gesteld en welke sancties
daarop staan. In Nederland is de wetgever terughoudend geweest met de inzet van
het strafrecht, want het strafrecht moet als ultimum remedium worden gezien.
Rechterlijke macht
Rechters interpreteren en passen de wet toe op concrete gevallen, uiteindelijk
bepalen zij of dergelijk gedrag als strafbaar feit kwalificeert en welke straf passend is.
OM
Het OM is verantwoordelijk voor de beslissing of de zaak vervolgd wordt en eist ene
straf o.b.v. het opportuniteitsbeginsel art. 167 en 242 Sv.
Politie
De politie is verantwoordelijk voor de handhaving van strafbaar gedrag en voor de
opsporing.
Media
De media beïnvloedt de publieke opinie over criminaliteit en strafrecht, zij kunnen
aandacht vragen voor bepaalde onderwerpen en zo druk uitoefenen op de wetgever.
Politiek
Belangengroepen
Ook belangengroepen kunnen pleiten voor strafbaarstelling van bepaald gedrag of
voor verandering van de wetgeving door ervoor te zorgen dat een onderwerp op de
politieke agenda komt, net als de media.
Burgers
Burgers bepalen de maatschappelijke normen en waarden, hun opvattingen
beïnvloeden de rechtspraktijk. Als er geen maatschappelijk draagvlak is voor een
bepaling, dan is het moeilijk te handhaven.
Dat belangengroepen, burgers, media en politiek invloed hebben op wat strafbaar wordt
gesteld in het Wetboek van Strafrecht wordt de sociale constructie van criminaliteit genoemd,
het gaat eigenlijk om maatschappelijke problemen en het strafrecht hobbelt hier achteraan.
Internationale en Europese actoren:
De EU
De EU voert invloed uit op het nationale strafrecht door middel van Richtlijnen en
Verordeningen, de EU kan lidstaten hiermee verplichten om bepaalde gedragingen
strafbaar te stellen.
RvE
De RvE heeft het EVRM opgesteld, dat bepalingen bevat die de rechten van burgers
dienen te beschermen. Nederland kan o.g.v. het EVRM gehouden zijn om het
strafrecht aan te wenden om zo te waarborgen dat de in het EVRM vervatte rechten
en vrijheden effectief te kunnen worden uitgeoefend.
VN (internationaal)
De VN heeft Verdragen opgesteld die van invloed zijn op nationaal strafrecht, zoals
het Verdrag inzake de Rechten van het Kind.
Inzicht krijgen in de ratio achter strafwetgeving en de politiekmaatschappelijke context
achter de totstandkoming van de wet
,Strafbaarstelling is geen neutraal proces, in de zin dat het wordt beïnvloed door
maatschappelijke ontwikkelingen, politieke belangen en morele opvattingen. Persak zegt
zelfs dat strafrecht emotioneel recht is en dat ‘law’ making een samenspel van verstand,
gevoelens en maatschappelijke ontwikkelingen is, omdat je moet kunnen uitleggen waarom
je iets in het Wetboek van Strafrecht opneemt. Persak maakt onderscheid tussen schade en
offensief. Schade verwijst naar een serieuze inbreuk op het belang/welzijn van een ander,
terwijl offensief verwijst naar handelingen die onaangename emoties veroorzaken, maar
zonder dat er direct schade optreedt. Er moet een duidelijk onderscheid tussen deze twee
worden gemaakt, om overcriminalisering te voorkomen. Volgens Persak zou enkel offensief
gedrag niet strafbaar gesteld moeten worden, hiermee sluit zij aan bij de ultima ratio-
gedachte. Persak spoort aan om emotioneel leed in vier groepen te verdelen, want alleen
ernstige gevallen van emotioneel leed mogen gecriminaliseerd worden om zo
overcriminalisering te voorkomen:
Simple offence (leed als gevolg van belediging)
Offence (leed als gevolg van asociaal gedrag)
Harmful offensiveness (leed als gevolg van rasistische uitlatingen, stalking)
Emotional/psychological harm (ernstig leed: marteling, trauma)
Persak benadrukt nog het belang van individuele vrijheid en fundamentele rechten in een
liberaal-democratische samenleving, strafbaarstelling mag die rechten niet onnodig
beperken.
In de MvT bij de inwerkingtreding van het WvSR (1886) staat dat criteria voor
strafbaarstelling een instrument zijn om te komen tot een verantwoorde, evenwichtige en
legitieme afweging bij de vraag of gedrag strafbaar moet worden gesteld of niet. Het
strafrecht moest dienen als ultimum remedium, vanuit die gedachte moest het strafrecht
terughoudend worden ingezet. Hoewel de strafbaarstelling geschiedt in het materieel
strafrecht (Sr), heeft ook het formele strafrecht (Sv) invloed op de strafbaarstelling. Als er een
klacht komt over formele wetgeving, kan dit leiden tot veranderingen in de materiële
wetgeving. Bijvoorbeeld een klacht over dat het moeilijk is om aangifte van verkrachting te
doen, dit is een klacht over het formele strafrecht, maar heet tot materiële verandering
geleidt namelijk de Wet Seksuele Misdrijven.
Het Nederlandse strafrecht wordt in toenemende mate beïnvloed door internationale en
Europese wetgeving, met name door het EVRM en de Richtlijnen en Verordeningen vanuit
de EU. Deze invloed kan leiden tot harmonisatie van het strafrecht, maar ook tot spanning
met de Nederlandse ultimum remedium gedachte. Want het internationaal recht hanteert de
ultimum ratio-gedachte niet, er vloeien positieve verplichtingen voor de staat uit het EVRM
en uit de Europese wetgeving.
Uitleggen van de consequenties van de keuze voor het strafrecht, in verhouding tot
andere rechtsgebieden
Verhouding tussen strafrecht – civiel recht
Strafrecht is het meest ingrijpende rechtsgebied: er kunnen vrijheidsbenemende sancties
worden opgelegd en het OM bepaald de vordering. Dit is een belangrijk verschil met het
civiele recht, waarbij de partijen bepalen welke vordering wordt ingesteld en wat deze
vordering inhoudt en of er zal worden geschikt. Daarnaast kent het strafrecht een procedure
waarbij aan de politie en opsporingsambtenaren zeer ingrijpende en vergaande
bevoegdheden zijn toegekend.
Het strafrecht biedt het slachtoffer, maar ook andere belanghebbenden manieren om
genoegdoening te krijgen, de belangrijkste is de art. 12 Sv-procedure. Bij het strafrecht is
niet het slachtoffer partij, maar is de OvJ dat. Bij het civiele recht beslist de persoon die in
zijn belangen geschaad is zelf of er een procedure voor de rechter gestart zal worden.
,Daarnaast is het civiele recht veel breder dan het strafrecht: het strafrechtelijk normenstelsel
is strak en de grenzen zijn niet ruim in tegenstelling tot het civiele recht, waarbij de begrippen
(zoals de onrechtmatige daad) heel ruim zijn.
Verhouding tussen strafrecht – andere vormen van handhaving
In het bedrijfsleven is sprake van zelfregulering, bijvoorbeeld door de
Reclamecodecommissie en het tuchtrecht voor advocaten, artsen en notarissen. Deze
handhavingsgroepen zijn gericht op een eigen beroepsgroep of branche om de
verhoudingen binnen die groep en het aanzien daarvan op peil te houden.
Uitleggen van de interactie tussen verschillende nationale en internationale actoren bij
het bepalen van de reikwijdte van het strafrecht + analyseren van de invloed van het
EU recht op het Nederlandse materiële strafrecht – zowel de mensenrechtelijke
grenzen aan criminalisering als positieve verplichtingen tot criminalisering
Er is een voortdurende wisselwerking tussen nationale en internationale actoren, waarbij
internationale actoren de nationale wetgever kunnen verplichten om over te gaan tot
strafbaarstelling.
Op Europees niveau
Nederland is op grond van EU-recht gehouden om bepaalde handelingen strafbaar te
stellen, dit volgt uit art. 83 VWEU. Art. 83 lid 1 VWEU voorziet in de mogelijkheid om
bepalingen op te stellen voor grensoverschrijdende bijzonder zware criminaliteit. Het artike
biedt een basis voor harmonisatie van het strafrecht, want lidstaten zijn gehouden aan de
regels die worden vastgesteld door de EU. Art. 83 lid 2 VWEU geeft de EU de mogelijkheid
om minimumnormen vast te stellen. Maar er geldt wel een beperking: het
subsidiariteitsbeginsel de EU mag alleen wetgevend optreden t.a.v. het nationale
strafrecht in dien de doelstellingen beter d.m.v. EU-wetgeving dan door nationaal optreden
kan worden bereikt. Ook Richtlijnen kunnen Nederland verplichten om bepaald gedrag
strafbaar te stellen.
Op internationaal niveau
Er volgen positieve verplichtingen uit het EVRM voor Nederland om strafrechtelijke
maatregelen te nemen om zo de in het EVRM neergelegde rechten effectief te waarborgen.
In de zaak EHRM X en Y. t. Nederland werd Nederland veroordeeld, omdat de nationale
strafwetgeving niet voorzag in de mogelijkheid om kwetsbare personen te beschermen tegen
ontuchtige handelingen. Art. 8 en art. 3 EVRM vereisten hier dat staten wettelijke bepalingen
hebben om alle vormen van verkrachting en seksueel misbruik te vervolgen en bestraffen. In
dit arrest zag je terug dat het EHRM zich bemoeide met het nationale strafrecht. In een
andere zaak EHRM M.C. t. Bulgarije werd Bulgarije veroordeeld voor schending van art. 3 en
art. 8 EVRM, omdat de nationale strafwetgeving geen bestanddelen bevatte die effectieve
vervolging van verkrachting mogelijk maakte. Je ziet hier heel duidelijk dat het EHRM zich
bemoeit met de bestanddelen in de nationale verkrachtingswetgeving en hierbij laat het
EHRM dus weinig van de ultimum ratio-gedachte over.
Ook in de zaak EHRM Osman t. VK werd het VK veroordeeld voor het niet nakomen van de
positieve verplichting die volgt uit art. 2 EVRM (recht op leven), want art. 2 EVRM impliceert
dat staten bescherming moeten bieden en verplicht kunnen worden tot het nemen van
preventieve maatregelen, waaronder strafrechtelijke maatregelen.
Hoewel de margin of appreciation staten de ruimte biedt om te bepalen welke invulling zij
aan hun verplichtingen geven, kan het EHRM ook expliciet een verplichting tot
strafbaarstelling eisen. Er is in dit geval geen ruimte voor een brede interpretatie van hoe de
verplichting moet worden nagekomen en dit roept de vraag op of het EHRM voldoende
rekening houdt met de ultimum ratio-benadering: het strafrecht als ultimum remedium.
, Groenhuijsen en Ouwekerk geven kritiek op het feit dat het EHRM lidstaten verplicht tot
strafbaarstelling, want een gedifferentieerd stelsel van criteria vanuit de EU zorgt ervoor dat
het strafstelsel overbelast raakt. Volgens hen moet de ultimum remedium gedachte in stand
blijven, zij zijn dan ook geen fan van het EHRM die overal verplichtingen in inleest, er mag
alleen gewezen worden op positieve verplichtingen vanuit het EVRM als deze vrij evident
zijn.
Inzicht in de historische ontwikkeling van de criteria voor strafbaarstelling in het
Nederlandse strafrecht
De criteria voor strafbaarstelling hebben zich in de loop der tijd ontwikkeld. De ultimum
remedium-gedachte volgt uit 1900. Waarbij Hulsman voor het eerst pleitte voor een
terughoudende inzet van het strafrecht door het formuleren van negatieve criteria. Als reactie
daarop kwam Van Bemmelen met positieve criteria die de overheid zouden moeten
verplichten tot strafbaarstelling, mits aan de criteria is voldaan. Later kwam de Roos met
negatieve criteria voor strafbaarstelling .lodie hij toepaste op economische delicten. In de
Nederlandse rechtspraktijk worden zijn criteria vaak als uitgangspunt genomen. Haveman
bouwde weer voort op de ideeën van Hulsman en De Roos en benadrukte het probleem van
de publieke respons.
Of het strafrecht moet worden ingezet hangt af van een aantal drempelcriteria en beginselen
die nagaan of het strafrecht het meest geschikte middel is:
Drempelcriteria voor de inzet van het strafrecht: legitimatie van de
strafbaarstelling
1.Schade: Er moet sprake zijn van schade of een risico op schade aan een persoon of
de samenleving.
2.Onrechtmatigheid: Er moet sprake zijn van onrechtmatige gedragingen die schade
toebrengen.
3.Rechtsgoed: Het strafrecht moet gericht zijn op de bescherming van een belangrijk
rechtsgoed, zoals individuele rechten (bijv. gezondheid) of publieke rechten (bijv. een
veilige woonomgeving).
Matigende criteria: rechtvaardiging van de strafbaarstelling
a) Proportionaliteit
b) Subsidiariteit (ook wel ultimum remedium)
c) Effectiviteit
a. Hanteerbaarheid
b. Capaciteit van het strafrechtelijke systeem
c. Generale preventie
Criteria voor strafbaarstelling: Nederlandse benaderingen
Er wordt onderscheid gemaakt tussen positief en negatief geformuleerde criteria voor
strafbaarstelling. De positief geformuleerde criteria beschrijven expliciet welke handelingen
of gedragingen strafbaar zijn, ze geven voorwaarden waaraan een gedraging moet doen om
als strafbaar te worden beschouwd. De negatief geformuleerde criteria beschrijven
uitzonderingen/omstandigheden waarin gedrag niet strafbaar is, hierbij gaat het dus over het
uitsluiten van strafbaarheid.
De criteria van Hulsman (1972) negatieve criteria
Hulsman formuleerde negatieve criteria waarbij hij voorwaarden geeft voor het
uitsluiten van strafbaarheid. Gedachtegang hierachter was de “ultimum remedium-
gedachte”, volgens Hulsman moest je spaarzaam zijn met het strafrecht, dit werkte hij
uit in drie dimensies:
1. Welk gedrag wordt als onwenselijk gezien?
2. Wat zijn de baten en kosten van het strafrecht?
