Week 1: Opsporing, controle en nemo-tenetur
Wat is het strafprocesrecht?
Het strafproces bepaalt hoe en door wie wordt onderzocht of een strafbaar feit is begaan en
door wie en naar welke maatstaven daarover en de daaraan te verbinden strafrechtelijke
sancties wordt beslist (Corstens/Borgers & Kooijmans 2021, p. 7). Kortgezegd: het
strafprocesrecht vormt een brug tussen het gepleegde strafbare feit en de sanctie.
Art. 1 Sv vormt het belangrijkste artikel van het strafprocesrecht, hierin is het
legaliteitsbeginsel vastgelegd “strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij wet voorzien”,
de bevoegdheid moet dus geregeld zijn bij een wifz.
Het strafproces vangt aan met een voorbereidend onderzoek: dit is alles wat voor het
eindonderzoek wordt gedaan, zoals bijvoorbeeld het opsporingsonderzoek. Vervolgens wordt
de rechter erbij betrokken in de fase vervolging. Wanneer de verdachte wordt gedagvaard
dan wordt het voorbereidend onderzoek definitief afgesloten en begint het eindonderzoek. In
de fase van berechting in eerste aanleg wordt de zaak daadwerkelijk door de rechter
behandeld. Vervolgens heeft de verdachte nog rechtsmiddelen, bijvoorbeeld in hoger beroep
gaan tegen het vonnis.
Het verdachtebegrip
Art. 27 lid 1 Sv: “Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt
degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld
aan een strafbaar feit voortvloeit”
Uit art. 27 lid 1 Sv volgen drie vereisten waaraan moet worden voldaan voordat iemand
aangemerkt kan worden als een verdachte:
1. Strafbaar feit
2. Redelijk vermoeden
3. Feiten en omstandigheden
Op het moment dat iemand wordt aangemerkt als verdachte heb je te maken met allerlei
waarborgen/rechten die aan een verdachte toekomen in een strafproces
(rechtsbescherming). Het begrip verdachte maakt het voor politie en justitie ook mogelijk om
bevoegdheden toe te passen (instrumentaliteit). Instrumentaliteit en rechtsbescherming zijn
op deze manier twee zijden van dezelfde medaille.
Het verhoorbegrip
Het verhoor is het belangrijkste procesmoment. Er is geen wettelijke definitie, maar de HR
hanteert de volgende definitie: “Als verhoor moet worden beschouwd alle vragen aan een
door de opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens
betrokkenheid bij een geconstateerd feit” (HR 2 oktober 1979, NJ 1980, 234 m.nt. Mulder)
Uit deze definitie volgen de volgende elementen:
1. Vragen
2. Die gericht zijn aan een (als zodanig aangemerkte) verdachte
3. Over diens betrokkenheid bij een strafbaar feit
, 4. De vragen worden gesteld in een rechtstreekse controntatie tussen de
opsporingsambtenaar en de verdachte.
De verdachte heeft tijdens het verhoor rechten/waarborgen die voortvloeien uit art. 29 Sv. Uit
art. 29 lid 1 Sv volgt het pressieverbod: dit houdt in dat de verklaringen door de verdachte in
vrijheid moeten zijn afgelegd. Uit art. 29 lid 2 Sv volgen het zwijgrecht en de cautie. Het
zwijgrecht houdt in dat de verdachte niet tot antwoorden verplicht is en de cautie ziet op de
verplichting om de verdachte op de hoogte te stellen van het feit dat hij niet tto antworden
verplicht is.
Het opsporingsonderzoek art. 132a Sv
Het strafproces vangt aan met het voorbereidend onderzoek art. 132 Sv: dit is het onderzoek
dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Een voorbeeld van voorbereidend
onderzoek is het opsporingsonderzoek van art. 132a Sv.
Het opsporingsbegrip
Het opsporingsonderzoek is geregeld in art. 132a Sv en bevat drie componenten:
1. Het onderzoek in verband met strafbare feiten
2. Onder gezag van de OvJ
3. Met als doel het nemen van een strafvorderlijke beslissing (hierbij gaat het niet enkel
om sancties, maar ook om bv. de beslissing tot aanhouding)
Het opsporingsbegrip is neutraal, want voor opsporing is kennelijk niet vereist dat er sprake
is van een verdenking in de zin van art. 27 Sr: degene tegen wie een redelijk vermoeden van
schuld aan een strafbaar feit bestaat.
Op het moment dat er sprake is van opsporing, dan is dit het beginpunt van art. 1 Sv en
komen alle waarborgen die horen bij het verdachtebegrip tot leven.
Vormen van controle
Bepaalde vormen van ‘controle’ kunnen ook worden aangemerkt als opsporing. Er zijn twee
vormen van controle:
Preventieve controle
Deze vorm van controle staat gelijk aan toezicht, het gaat hier om bestuursrechtelijke
handhaving: het handhaven op vergunningen bijvoorbeeld.
Repressieve controle
Hierbij gaat het bijvoorbeeld een alcoholverkeerscontrole, controle voorafgaand aan
het ontdekken van een strafbaar feit. Er wordt dan onderzoek verricht door de politie
als opsporingsambtenaar, dit is onder het gezag van de OVJ en naar aanleiding van
die controle kan er een strafvorderlijke beslissing worden genomen, zoals het
aanhouden van degene die met alcohol achter het stuur rijdt. Strikt genomen zie je bij
deze controle de drie componenten van opsporing terug, waardoor er sprake is van
opsporing art. 132a Sv. dus repressieve controle is eigenlijk ook aan te merken als
opsporing art. 132a Sv.
Wat als de agent zowel met toezicht als opsporing is belast?
Je moet dan bepalen of de activiteit (controle) die wordt verricht opsporing of toezicht
oplevert, dit doe je door te kijken naar het doel waarmee de controle wordt ingezet. Is het
doel van de controle om strafvorderlijke beslissingen te nemen? Dan is er opsporing art.
132a Sv. Het is belangrijk om dit onderscheid te maken, want als het opsporing is kan de
verdachte een beroep doen op zijn rechten, terwijl voor toezicht vanuit het bestuursrecht een
medewerkingsplicht geldt voor de burger. Als een persoon uitsluitend met toezicht belast is,
dan kan er nooit sprake zijn van opsporing.
De begrippen: sfeerovergang, sfeercumulatie en voortgezette toepassing
,Toezicht kan wel aanleiding geven om te gaan opsporen, hierbij spelen de begrippen:
sfeerovergang, sfeercumulatie en voortgezette toepassing een rol.
Sfeerovergang
Voorbeeld: “Toezichthouder en opsporingsambtenaar Ed vordert op grond van de AWR)
inzage in alle gegevens die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van
belastingplichtige Paula (inzage in gegevensdragers, boeken etc.). Na onderzoek aan de
boekhouding van Paula, vermoedt Ed dat er gesjoemeld is met de cijfers. Er ontstaat een
verdenking van belastingfraude (art. 69 lid 2 AWR). Na overleg met de officier van justitie
gaat Ed over op de inzet van opsporingsbevoegdheden uit de AWR.”
Er is hier eerst sprake van toezicht o.g.v. de AWR (de bijzondere wet) en tijdens dit toezicht
ontstaat de verdenking, waardoor over wordt gegaan in opsporing. Je gaat dan van de ene
sfeer (toezicht) over in de andere sfeer (controle). Als je binnen het bereik van dezelfde
bijzondere wet blijft dan heb je te maken met een zuivere sfeerovergang.
Sfeercumulatie
Voorbeeld: “Wat als Ed, na het ontstaan van de verdenking, niet de
opsporingsbevoegdheden maar de controlebevoegdheden uit de AWR toepast? De
informatie die hij daarbij verzamelt, is relevant voor de belastingheffing, maar ook voor het
belastingdelict.”
In dit geval lopen opsporing en toezicht samen, zowel opsporing als toezicht wordt toegepast
tijdens de opsporing. Dit noem je sfeercumulatie.
Voortgezette toepassing
Voorbeeld: “Wat als dezelfde controlebevoegdheid uit de AWR per toeval een feit blootlegt
dat buiten het bereik van de AWR valt, namelijk witwassen ex art. 420bis Sr? Mag Ed ten
behoeve van de opsporing van dit strafbare feit overgaan tot toepassing van de in het
Wetboek van Strafvordering opgenomen opsporingsbevoegdheden?”
Er is hier sprake van toezicht o.b.v. een bijzondere wet: de AWR en dat toezicht doet een
vermoeden rijzen dat er een strafbaar feit wordt gepleegd dat buiten het bereik van die
bijzondere wet valt op basis waarvan hij aan het controleren was. Uit HR Geweer volgt dan:
dat als je per toeval tijdens het toezicht op een ander strafbaar feit stuit dat buiten het bereik
van die bijzondere wet (obv je toezicht verricht, in dit geval de Drankwet) ligt je de
bevoegdheden dan mag voortzetten voor dit strafbare feit. Dit noem je sfeerovergang in de
zin van voortgezette toepassing.
Het gaat hier dus om per toeval op een ander strafbaar feit stuiten, als je bewust een
bevoegdheid vanuit een bijzondere wet gebruikt (bv. controle op basis van de Drank- en
Horecawet) om andere strafbare feiten op te sporen dan is er sprake van detournement de
pouvoir (ook wel misbruik van de bevoegdheid)
Voortgezette toepassing wordt onderverdeeld in type a en type b.
Type a: strafrechtelijke opsporing vindt plaats op basis van een bijzondere wet en dezelfde
opsporingsambtenaar constateert een ander strafbaar feit dat buiten het bereik van die
bijzondere wet ligt.
Type b: bestuursrechtelijk toezicht op basis van een bijzondere wet dat leidt tot een redelijke
verdenking van een strafbaar feit dat erbuiten ligt. Hier gebruik je HR Geweer.
Rechtmatigheid van een bevoegdheid
De vraag die hier speelt is “Mag een controlebevoegdheid worden uitgeoefend voor een
ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven?”. Het antwoord is “nee”, wanneer een
bevoegdheid uitsluitend wordt ingezet voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven
, dan leidt dit tot een schendig van het beginsel van detournement de pouvoir (dit wordt ook
wel de zuiverheid van oogmerk genoemd).
Het is alleen anders wanneer je de controlebevoegdheid gebruikt voor waarvoor die bedoeld
is + nog voor een ander doel dan waarvoor die gegeven is. In dit geval kijk je naar HR
Dynamische verkeerscontrole: je mag een controlebevoegdheid gebruiken voor een ander
doel dan waarvoor deze gegeven is mits je daarnaast ook daadwerkelijk doet wat die
controlebevoegdheid van jou vereist. In het geval van een verkeerscontrole o.g.v. 160 WVW,
is het vereist dat je daadwerkelijk het kenteken- en rijbewijs controleer. Dat je naast het
controleren van deze gegevens nog andere doelen hebt doet niet af aan de rechtmatigheid
van die bevoegdheid.
Als er een verdenking is tegen een bepaald persoon en je vervolgens een verkeerscontrole
verricht tegen die persoon, dan kijk je naar HR Controle vs. Opsporing: het bestaan van
een redelijk vermoeden dat iemand zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit staat
niet in de weg aan het uitoefenen van controlebevoegdheden, mits bij de aanwending van
die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende
waarborgen in acht worden genomen. Dus je mag iemand die al verdacht is nog steeds
controleren, maar moet wel mededelen dat diegene bepaalde rechten heeft als verdachte.
Het nemo tenetur-beginsel (art. 6 EVRM)
Wanneer je te maken hebt met een controle van een ambtenaar, dan geldt o.g.v. art. 5:20
Awb een medewerkingsplicht, als je niet meewerkt ben je strafbaar o.g.v. art. 84 Sv. Maar het
nemo tenetur-beginsel, dat voortvloeit uit art. 6 EVRM, stelt dat je niet hoeft mee te werken
aan je eigen veroordeling.
EHRM de legé: De instapvoorwaarden om een beroep te doen op het nemo tenetur-
beginsel
1. Is nemo tenetur van toepassing?
Dwang/druk
Criminal charge art. 6 EVRM
Er moet in eerste plaats sprake zijn van een bepaalde vorm van dwang/druk die uitgeoefend
is in een strafrechtelijke procedure + diegene moet ervan op de hoogte zijn dat er een
procedure tegen hem loopt.
2. Valt het verkregen bewijsmateriaal binnen de reikwijdte van nemo tenetur?
Wilsonafhankelijk materiaal valt niet binnen de reikwijdte van nemo tenetur
Je maakt onderscheid tussen wilsafhankelijk/wilsonafhankelijk materiaal. Wilsafhankelijk
materiaal ziet op materiaal dat onder dwang verkregen kan worden, zoals verklaringen.
Terwijl wilsonafhankelijk materiaal ziet op bestaand materiaal onafhankelijk van iemands
wil, zoals DNA, vingerafdrukken etc. Het nemo teneturbeginsel ziet in beginsel alleen op
wilsafhankelijk materiaal.
‘Fishing expeditions’ vallen binnen de reikwijdte van nemo tenetur
Uit EHRM Funke volgt dat je niet zomaar mag vissen naar documenten, op het moment
dat je documenten afdwing zul je moeten aantonen dat dit gericht is op specifieke ‘pre-
existing documents’, hiervoor gelden twee vereisten: (i) je moet op de hoogte zijn van het
bestaan van deze documenten en (ii) de documenten moeten relevant zijn voor het
onderzoek. Die documenten mogen niet ontstaan zijn door de dwang die is toegepast,
bijvoorbeeld onder dwang een valse verklaring schrijven. Als je ziet staan “ik vorder alle
documenten” dan heb je meestal te maken met ‘fishing expeditions’ omdat niet naar
specifieke documenten wordt gevraagd.
Hierbij hoort ook HR Fishing expeditions:
