Civiele rechtspleging hoorcollegedictaat week 3 2019-2020
Hoorcollege 3A – Bewijsmiddelen II – P. Koerts
We gaan vandaag het positieve bewijsrecht min of meer afronden. Morgen staan nog twee
bewijsrechtelijke onderwerpen op het programma: bewijsrecht uit een internationaal perspectief en de
voorgestelde modernisering van het bewijsrecht. Maar vandaag dus het laatste deel van het
bewijsrecht zoals dat heden ten dage geldt.
Overzicht en leerdoelen
1. Recapitulatie
2. Getuigenbewijs
3. Deskundigenbericht
4. Descente
5. Voorlopige bewijsverrichtingen
Wij vatten nog even kort samen wat we tot dusverre hebben bereikt en daarna voegen we daar vier
onderwerpen aan toe en dat zijn eigenlijk de laatste bewijsmiddelen die ik met u te bespreken heb. Ik
heb al besproken het schriftelijk bewijs en daar komt vandaag bij het getuigenbewijs (het grootste
gedeelte van vandaag). Ik zeg kort iets over het deskundigenbericht en ik zal nog korter zijn over de
descente en ten slotte bespreek ik de voorlopige bewijsverrichtingen. Ik zal mij daarbij beperken tot
het voorlopig getuigenverhoor. Wat is de bedoeling van vandaag? Eigenlijk dat u deze drie
bewijsmiddelen plus het voorlopig getuigenverhoor aan het eind van de rit heeft doorgrond, weet
welke regels daarbij horen en weet hoe u die bewijsmiddelen in een concrete casus moet benaderen.
Recapitulatie
• Stellen en betwisten
• Bewijslastverdeling
• Bewijsaanbod en bewijsopdracht
• Bewijslevering (schriftelijk bewijs)
• Bewijswaardering
We zijn begonnen met het wijzen op het belang van stellen en betwisten. Voor het bewijsrecht is dat
het vertrekpunt: welke feiten worden er over en weer gesteld en welke worden er betwist zodat zij nog
niet vaststaan. En pas als die fase van stellen en betwisten goed is doorlopen kan een rechter toekomen
aan het bewijs en dan is de eerste stap de bewijslastverdeling. Daarvoor hebben we de hoofdregel van
art. 150 Rv besproken en de uitzonderingen op die hoofdregel. Ten aanzien van het getuigenbewijs heb
ik u gewezen op het belang van een bewijsaanbod. En als ook dat bewijsaanbod aan de regelen van de
kunst voldoet dan kan de rechter een bewijsopdracht geven, en dan volgt uiteraard die bewijslevering.
En het schriftelijk bewijs is dan eigenlijk al geleverd, dat wordt zoveel mogelijk bij de eerste
processtukken gevoegd (dagvaarding/conclusie van antwoord). Eventueel wordt er ter gelegenheid van
de mondelinge behandeling nog aanvullen schriftelijk bewijs geleverd. Dat wordt dan door middel van
een akte in het geding gebracht. En het is mogelijk, maar dan moet er wel een goede reden zijn waarom
u dat nog niet eerder heeft gedaan, dat de rechter nadien nog gelegenheid geeft om bij akte wederom
schriftelijke stukken in het geding te brengen. Voor de overige bewijsmiddelen die ik vandaag ga
bespreken geldt dat zo’n tussentijdse bewijsopdracht altijd mogelijk is. Dat geldt zowel voor het
getuigenbewijs als het deskundigenbericht en de plaatsopneming. En pas als die bewijsverrichtingen
vervolgens hebben plaatsgevonden, kan de rechter overgaan tot het waarderen daarvan. En ik heb u de
vorige keer ten aanzien van dat schriftelijk bewijs gezegd dat dat waarderen eigenlijk al eerder
plaatsvindt en dat de rechter in sommige gevallen gebonden is aan een bepaalde bewijskracht die de
wet aan bepaalde schriftelijke stukken toekent. Maar vandaag dus drie bewijsverrichtingen en daarna
het voorlopig getuigenverhoor, waarbij die rechter eerst de bewijsverrichtingen afwacht en daarna
overgaat tot het waarderen ervan.
Getuigenbewijs
1. Algemene opmerkingen
2. Getuigplicht
3. Verschoningsrecht
4. Partijgetuige
5. Gang van zaken
1
, 6. Getuigen en comparitie
Ik ga niet alles wat er over getuigenbewijs verteld zou kunnen worden vertellen, want dan zou ik meer
colleges nodig hebben en het is ook niet nodig want er staat genoeg over geschreven. Ik wil dat
getuigenbewijs met u doorlopen aan de hand van bovenstaande zes onderwerpen. Ik begin met enkele
algemene opmerkingen ter inleiding.
Getuigen – 1. Algemene opmerkingen
• Oudste vorm van bewijs
• Lettres passent témoins
• Unus testis nullus testis?
• Eigen waarneming
• De auditu?
Bewijs door middel van getuigenverklaringen. Dat is de oudste vorm van bewijs die we kennen. Ouder
dan schriftelijk bewijs en de reden daarvoor is niet moeilijk te bedenken. Wanneer u zich herinnert dat
vroeger het grootste deel van de bevolking ongeletterd was (niet kon lezen en schrijven). En met het
grootste deel van de bevolking dus ook het grootste deel van de potentiële getuigen. Die mensen
konden alleen letterlijk verklaren wat ze hadden gezien, hadden gehoord. Maar ze konden niet
schrijven. Dus aktebewijs was in die tijd nagenoeg uitgesloten. Dat werd dus veroorzaakt door twee
problemen: 1) het feit dat de bevolking voor een groot deel analfabeet was en 2) dat akten (schriftelijke
stukken) om te beginnen door maar weinig mensen konden worden gemaakt. Immers, er waren weinig
mensen die konden schrijven. Met name de geestelijkheid hield zich daarmee bezig. Maar daarnaast
was het ook een bijzonder tijdrovende en kostbare klus om geschreven stukken te produceren. Want
wij leven in een bijzonder makkelijk tijdperk waarin als er gevraagd wordt door een rechtbank: wilt u
deze stukken in viervoud aanleveren? Dan gaan wij naar onze tekstverwerker en drukken het vier keer
af. Maar vroeger moest dat allemaal met de hand worden overgeschreven. Dat laatste probleem werd
enigszins verlicht door de uitvinding van de boekdrukkunst in de 15 e eeuw. Het produceren van
schriftelijke stukken werd daardoor iets makkelijker, maar de ongeletterdheid was nog niet uit de
wereld. Daarin is pas verandering gekomen aan het eind van de 19 e eeuw, begin van de 20e eeuw. Toen
heeft het schriftelijke bewijs wel een opmars gemaakt.
Om die vergelijking even door te trekken tussen het getuigenbewijs en het schriftelijk bewijs. Ik zie het
getuigenbewijs is de oudste vorm van bewijs, het is daarbij ook direct de meest onbetrouwbare vorm
van bewijs. Een populaire zegswijze is dat er nergens zoveel wordt gelogen als in de rechtszaal. Het
drukt het intrinsieke wantrouwen uit dat tegenover de meeste getuigenverklaringen staat. Daarbij
overdrijf ik misschien ook een beetje maar ik wil u dat proberen duidelijk te maken. Want waarom zou
je twijfelen aan een getuigenverklaring als hij onder ede is afgelegd? Dus iemand heeft gezworen of
beloofd de waarheid te spreken. En hij weet ook nog een keer dat als hij dat niet doet, een strafbaar feit
pleegt (meineed, een misdrijf). Toch gaat het niet alleen om opzettelijk onjuist afgelegde verklaringen,
want dan heb je het inderdaad over meineed. Nee, het gaat om het menselijk geheugen. Getuigen
dienen hun verklaring af te leggen door middel van het geven van antwoord op vragen die de rechter in
eerste instantie stelt. En dat moeten ze uit het hoofd doen. Daar zijn geen hulpmiddelen bij toegestaan.
Met andere woorden: zij moeten putten uit hun geheugen. En u weet dat het menselijk geheugen verre
van onfeilbaar is. Waarbij je als stelregel kunt hanteren dat naarmate een gebeurtenis verder in het
verleden ligt, het geheugen ook minder betrouwbaar wordt. Sommige dingen weet je helemaal niet
meer, echt niet meer, en in andere gevallen vul je ontbrekende stukjes aan zonder daarbij uit je
geheugen te putten maar te denken dat het zo gegaan is. Of je haalt dingen door elkaar, met name data
zijn daar een goed voorbeeld van. Met andere woorden: dat geheugen laat ons nog wel eens in de steek
en dat hoeft niet opzettelijk te gebeuren. Maar een getuige die iets niet meer weet, die zou dat ook
letterlijk moeten zeggen. En je ziet vaak dat getuigen daar enige schroom voor hebben. Immers ze
staan tegenover een rechter en ze hebben net beloofd dat ze de waarheid zullen spreken. En dan leidt
dat ertoe dat je toch een antwoord wilt geven. En nogmaals: daar hoeven geen kwade bedoelingen
achter te zitten. Maar of die verklaring dan uiteindelijk ook de waarheid weerspiegeld, daar vallen
regelmatig vraagtekens bij te zetten.
Om u dat eens aan den lijve te ondervinden moet u steeds onmiddellijk antwoord geven op drie vragen
die ik nu stel (zonder telefoon/anderen). Dan geef ik u steeds een korte periode en in die periode zou u
het antwoord eigenlijk moeten geven. 1. Wat heeft u afgelopen zondagavond gegeten? 2. Welke kleren
droeg u op tweede paasdag van dit jaar? 3. In het allereerste introductiecollege hebben wij foto’s van
onszelf getoond. Draagt Van Mierlo op die foto een bril of niet? Als u op die drie vragen zonder daar al
2
,te lang over te hoeven peinzen antwoord hebt kunnen geven, dan bent u uitzonderlijk. En ik zal u
daarbij ook direct bekennen dat ik zelf al de grootste moeite heb welke kleren ik eergisteren droeg, laat
staan op tweede paasdag, laat staan op tweede paasdag van vorig jaar of nog langer geleden. En dan
zult u versteld staan hoeveel mensen er zijn die als getuige naar de rechtbank geroepen daar met twee
vingers in de lucht beweren dat zij nog precies weten wat er op 19 juli 2015 op de kruising van het
Zuiderdiep en de Oosterstraat is gebeurd, welke kleren de veroorzaker van het ongeval daar droeg en
welke woorden het slachtoffer als eerste na het ongeval sprak. Letterlijk. Dat durven ze allemaal te
beweren. En hoewel ik niet uitsluit dat het mogelijk is, is het naarmate dat het langer is geleden,
minder waarschijnlijk dat het geheugen nog steeds die details heeft opgeslagen. Een rechter probeert
in zo’n geval door middel van het stellen van andere vragen of door om verduidelijking te vragen (‘hoe
weet u dat zo zeker?’), erachter te komen of dat nou een betrouwbare verklaring is of niet. Maar aan
het eind van de rit en aan het slot van die getuigenverklaring als alle verklaringen zijn afgelegd en de
rechter zich uiteindelijk over de zaak gaat buiten, dan moet hij ook dat bewijs waarderen. En die
waardering staat vrij. Het gaat om een vrije bewijswaardering bij getuigenbewijs. En dan kan
hij dus voorbijgaan aan een onder ede afgelegde verklaring als de rechter die verklaring
onbetrouwbaar acht.
Het getuigenbewijs dient dus met enig gezond wantrouwen tegemoet getreden te worden. Met andere
woorden: de voorkeur gaat uit naar schriftelijk bewijs. Dat wordt uitgedrukt met dat Franse
adagium: lettres passent témoins. Letterlijk: brieven gaan voor getuigen.
Geldt in het civiele bewijsrecht de regel unus testis nullus testis? Een getuige geen getuige? Die
bepaling geldt voor zover ik nog steeds goed op de hoogte ben in het strafrecht. De rechter mag daar
een ten laste gelegd feit niet bewezen verklaren op grond van één getuigenverklaring. Maar dat is het
strafrecht. Hoe zit dat in het civiele recht? Mag de rechter een feit waarvan hij bewijs heeft opgedragen
en waarvan als enig bewijs één getuige wordt voorgedragen, met dat bewijs in handen inderdaad dat
feit bewezen verklaren? Kort en goed: ja, dat mag hij. En dat heeft alles te maken met dat onderwerp
‘de vrije bewijswaardering’. Wederom: in vroegere tijden gold hier een andere regel. Ook in het civiele
recht. Maar we zijn meer en meer toegegaan naar het overlaten van het bewijs aan het waarderen door
de rechter. En als hij die ene getuige (wat opzich wel mager bewijs is als het gaat om de omvang) niet
voldoende betrouwbaar acht, dat wil zeggen zijn verklaring niet voldoende betrouwbaar acht. Dan zal
hij waarschijnlijk dat feit niet bewezen verklaren. Als die getuige aan de andere zijde van het spectrum
tijdens zijn verhoor bij wijze van spreken omver heeft geblazen met een bijzonder geloofwaardige
verklaring, dan staat het de rechter vrij om op basis van die ene verklaring dat feit bewezen te
verklaren.
Art. 163 Rv schrijft voor dat de getuige alleen mag verklaren over feiten die hij zelf heeft waargenomen.
Maar ook daar geldt dat we in het civiele recht inmiddels zo ver zijn opgeschoven dat ook bijvoorbeeld
de audito verklaringen zijn toegelaten (de verklaring van horen zeggen). Dat betekent dat een getuige
verklaart dat hij iemand anders heeft horen zeggen dat die ander zus en zo heeft gezien of gehoord. En
of dat dan ook waar is, of die waarneming van die andere (een derde) klopt, dat is wederom aan het
oordeel van de rechter overgelaten in het kader van de vrije bewijswaardering. U kunt zich wel
voorstellen dat het sterker is wanneer een getuige zelf iets heeft waargenomen en daarover verklaart.
Maar dat wil niet zeggen dat een de audito verklaring niet is toegelaten als bewijsmiddel.
Getuigenbewijs – 2. Getuigplicht (art. 165 lid 1 Rv)
• Maatschappelijk belang
• Verschijningsplicht (afdwingbaar: artt. 171 en 172 Rv)
• Verklaringsplicht (afdwingbaar: art. 173 Rv)
Eenieder daartoe op wettige wijze opgeroepen is verplicht getuigenis af te leggen, art. 165 lid 1 Rv. Dat
is dus een plicht. Je zou dat een in de wet neergelegde, gecodificeerde, vorm van een burgerplicht
kunnen noemen. Die plicht bestaat ten behoeve van een maatschappelijk belang. In de formulering
van de wetgever en de HR is dat het belang dat de waarheid aan het licht komt ten dienste van een
goede rechtsbedeling. Het gaat er dus om dat we ook in het civiele recht willen dat zoveel mogelijk de
waarheid komt vast te staan en als er mensen zijn, getuigen, die omtrent die waarheid iets zouden
kunnen verklaren, dan dienen zij ook verplicht te zijn om die af te leggen. Nogmaals: ten dienste van
de waarheidsvinding in het civiele proces.
Stel dat u als getuige wordt opgeroepen, maar u werkt ook als bezorger en u moet eigenlijk werken. Is
uw werkgever dan verplicht om u in de gelegenheid te stellen om daar naartoe te gaan? Kort en goed:
3
, ja, dat is die. En daar hoeft u geen vrije dag voor op te nemen. U heeft zelfs recht op doorbetaling van
loon maar in de meeste gevallen is dat niet nodig omdat u ook als u als getuige verschijnt recht heeft
op vergoeding van uw kosten en dat zijn onder andere uw verletkosten. Met andere woorden: die uren
(kosten) die u die dag niet heeft gewerkt komen uiteindelijk in de kostenveroordeling in de procedure
terug.
De getuigplicht valt uiteen in twee delen. Ten eerste de plicht om op te komen dagen
(verschijningsplicht) en ten tweede de plicht om ook te verklaren (verklaringsplicht). Als u op de
wettige wijze ex. art. 165 Rv bent opgeroepen, of bij aangetekende brief of bij deurwaardersexploot. En
als dat allemaal met inachtneming van de termijnen goed is gedaan, dan bent u verplicht om op de
aangezegde dag en het aangezegde tijdstip inderdaad bij de rechtbank of bij het hof te verschijnen. En
doet u dat niet, dan kunt u daartoe worden gedwongen. Want anders zou die getuigplicht niet zoveel
om handen hebben. En de wijze waarop u daartoe kunt worden gedwongen vindt u in art. 171 en 172
Rv. Daarvoor maakt het verschil op welke wijze u bent opgeroepen. Als dat bij aangetekende brief is
geweest, en u komt niet, dat is bijzonder vervelend want de rechtbanken en advocaten hebben het druk
en het is lastig om zo’n zitting te plannen. En dit betekent (zie art. 171 Rv) dat als u bij aangetekende
brief bent opgeroepen, dat u opnieuw moet worden opgeroepen. Tegen de nieuwe dag. Maar nu
bestaat de keuze niet langer en moet het bij deurwaardersexploot.
En komt u dan nog steeds niet, of je bent de eerste keer al bij exploot opgeroepen en u verschijnt dan
niet, dan treedt er zwaarder geschut in werking (art. 172 Rv). Want als iemand is opgeroepen bij
exploot en die verschijnt niet ter zitting, dan kan de rechter bevelen dat die desbetreffende getuige
door de openbare macht voor hem wordt gebracht op een nader te bepalen dag en tijdstip.
Dan wordt u van de politie van uw bed gelicht en onder dwang naar de rechtbank afgevoerd. Met
andere woorden: met die verschijningsplicht valt niet te spotten.
Dat geldt ook voor de verklaringsplicht. Die kun je ook weer in drie aspecten onderverdelen. Want u
bent niet alleen verplicht om te verklaren, u bent in eerste instantie verplicht om de eed of de belofte af
te leggen. In de tweede plaats om antwoord te geven op de vragen (dus: uw verklaring af te leggen).
Dat is de inhoudelijke verklaringsplicht. En ten slotte bent u ook verplicht om het proces-verbaal
waarin uw verklaring wordt opgenomen te ondertekenen. En weigert u een van die drie of alle drie,
dan staan de rechter de bevoegdheden uit art. 173 Rv ten dienste. Dat gaat wederom vrij ver. Als een
getuige weigert zijn verklaring af te leggen, kan de rechter op verzoek van de belanghebbende partij
bevelen dat die getuige in gijzeling zal worden gesteld totdat hij aan zijn verplichting zal hebben
voldaan. Met andere woorden: u wordt opgesloten. U wordt naar het huis van bewaring overgebracht
als u weigert een verklaring af te leggen. Nou gebeurt dat zelden. En zeker in civiele procedures. In
strafrechtelijke procedures zie je het nog wel eens. Dat opsluiten gebeurt dus met het doel om u te
dwingen toch die verklaring af te leggen. Ik zei u, het gebeurt zelden. Zeker in de civiele praktijk. En
het is ook niet direct een betrouwbare manier om dan een betrouwbare getuigenverklaring te krijgen,
zo kunt u begrijpen. Bovendien zit er een kostenaspect aan vast. Want er zitten wel kosten verbonden
aan iemand die in gijzeling wordt gesteld. En die dienen ook gedragen te worden door een van beide
partijen in de procedure. Met andere woorden: daar wordt niet heel snel naar gegrepen. En bovendien
zijn de meeste partijen prima bereid om een verklaring af te leggen. Sommigen zijn dat niet en hoeven
dat ook niet, omdat zij zich op een verschoningsrecht kunnen beroepen.
Getuigenbewijs – 3. Verschoningsrecht
• Beroep op verschoningsrecht alleen door getuige
• Relationeel verschoningsrecht (art. 165 lid 2 aanhef en sub a Rv)
• Professioneel verschoningsrecht (art. 165 lid 2 aanhef en sub b Rv)
Art. 165 lid 2 Rv maakt een uitzondering op de getuigplicht van het eerste lid. Dat wil zeggen: op de
verklaringsplicht. Niet op de verschijningsplicht. Ook een getuige die zich op een verschoningsrecht
kan beroepen is in beginsel verplicht om zich te melden bij de rechtbank of bij het hof als zij als getuige
worden opgeroepen. U kunt zich voorstellen dat in de praktijk wanneer overduidelijk is dat zo’n
getuige dat gaat doen, dat je je in de eerste plaats moet afvragen of het wel handig is om hem op te
roepen. Maar dan kunnen hele goede gronden voor bestaan. Maar als die getuige vervolgens nadat hij
de aangetekende brief of het deurwaardersexploot heeft ontvangen, contact opneemt en zegt: ik wil
best komen maar ik ga mij op mijn verschoningsrecht beroepen en dus geen verklaring afleggen. Dan
leidt dat tot onnodig tijdverlies voor diverse personen en instanties en bovendien tot onnodige kosten.
In zo’n geval wordt dan ook meestal vrij praktisch geregeld dat de rechter, indien dat nodig is, van
tevoren een besluit neemt op het al dan niet gerechtvaardigde beroep op het verschoningsrecht. Maar
4
