College aantekeningen
Ondernemingsrecht 2 Hoorcollegedictaat week
- Instelling
- Rijksuniversiteit Groningen (RuG)
Zeer uitgebreid hoorcollegedictaat Ondernemingsrecht 2. Vrijwel alles is letterlijk meegetypt en alle slides zijn verwerkt.
[Meer zien]Voorbeeld 4 van de 35 pagina's
Voorbeeld 4 van de 35 pagina's
In winkelwagengesponsord bericht van onze partner
2 beoordelingen
Door: bramhegeman • 3 jaar geleden
Door: Dberkt • 4 jaar geleden
Voorbeeld van de inhoud
Ondernemingsrecht 2 hoorcollegedictaat week 3 2019-2020Hoorcollege 5 – Enquêterecht II – L. Lennarts
Opdracht Landis/SNS
(Her)lees r.o. 3.3.5 van de beschikking van de HR in Landis
(Her)lees ook de passages van m.b.t. Landis in het Gele boek op p. 415-416
Lees r.o. 3.3-3.5 van de SNS beschikking van de HR
Vraag: welke verduidelijking geeft de HR in SNS m.b.t. de ‘concernenquête’ (en wat is nog
niet duidelijk)?
De verduidelijking is volgens mij dat als je kijkt naar Landis, daar heeft de HR een beslissing gegeven
die heel erg toegespitst was op de situatie die zich daar voordeed, namelijk er was sprake van een
personele unie, dat wordt genoemd, maar er wordt ook nog achteraan gezegd dat binnen de
dochtermaatschappij geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig
bepaald en gevoerd bestuursbeleid. En dat derhalve het beleid en de gang van zaken in die
dochtermaatschappijen de belangen van de aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze
raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf. Dat deel achter de komma, dat en dat
derhalve, daar kom ik straks op terug. En die zinsnede waarin is gezegd dat geen sprake was van enig
zelfstandig bepaald beleid, daar zijn wel vragen over gerezen: is dat altijd een voorwaarde? Moet het
altijd zo zijn voor een concernenquête bij de dochtervennootschap, dat er geen enkele sprake is van
een zelfstandig door die dochter bepaald beleid. In dat opzicht biedt de HR in SNS een verduidelijking.
De HR laat eigenlijk zien dat die beslissing in Landis eigenlijk puur op de feiten in die casus is
toegesneden, en zegt: dat hoeft dus niet zo te zijn. Het moet erom gaan dat het beleid mede is bepaald
door de moeder.
Dus dat is de verduidelijking. Wat is nou niet duidelijk? Een van de dingen die ik zelf jammer vind aan
de beschikking van de HR in SNS, is dat het ‘raken-criterium’, dus het deel achter de komma dat ik net
voorlas uit Landis, niet terugkeert. Want ik denk dat dat wel degelijk van belang is, en dan heb ik een
autoriteit aan mijn zijde, namelijk de AG Timmerman. Die zegt dat ook. Het moet volgens mij toch nog
steeds zo zijn dat die belangen van de aandeelhouder in de holding geraakt worden door wat zich daar
bij die dochter voordoet, net zo goed als ze geraakt zal worden door het beleid van de holding. Dat is
volgens mij toch nog steeds een voorwaarde. Dan is er bijvoorbeeld nog een ander punt dat niet
duidelijk is, want hoe zit het nou met bijvoorbeeld een 60%-dochter? Kan ten aanzien van zo’n 60%-
dochter ook een concernenquête worden gelast? Ik denk dat je dan in ieder geval het raken-criterium
nodig zou hebben. En je kunt er dan van mening over verschillen. Er zijn ook verschillende acteurs die
zeggen: nee, dat kan dan niet. Want je moet ook rekening houden met de belangen van de
minderheidsaandeelhouders in die 60% dochter. Dus niet alles is duidelijk na SNS. En dit was
eigenlijk een les in: lees die beschikkingen van de HR goed en neem ze niet voor zoete koek aan, maar
bedenk bij jezelf: wat heeft deze nieuwe beschikking nou opgeleverd, wat is er nou duidelijker
geworden? Welke vragen blijven er? Dat is eigenlijk het doel van deze exercitie.
Opdracht
- Vraag: waarom niet ook een enquête gelast t.a.v. Property Finance? (en: in hoeverre kan
beleid en de gang van zaken bij PF toch aan bod komen in de enquête?)
Deze vraag had ik ook gesteld. Dat is ook weer een vraag om te zorgen dat je iets verder kijkt dan je
neus lang is. Want je zou je kunnen afvragen, ik had dat schema laten zien, en dan had ik uitgelegd dat
eigenlijk de problemen in SNS zich met name voordeden bij Property Finance. Property Finance hing
onder NS bank. Er is ook wel gevraagd om uitbreiding van de enquête naar Property Finance maar dat
is afgewezen. Om de reden dat de Ok van oordeel was dat het niet nodig was, dat het eigenlijk
voldoende was om te kijken ook naar het beleid bij SNS bank. De vervolgvraag is dan, in hoeverre kan
dan toch het beleid en de gang van zaken bij Property Finance aan bod komen in die enquête. Dat kan
omdat in ieder geval onderwerp van onderzoek is het bij SNS bank gevoerde beleid. En voor zover dat
beleid bij SNS bank ook ziet op haar dochter Property Finance, komt dan toch de gang van zaken bij
Property Finance in het onderzoek aan bod. Maar dat is dus indirect. Ik heb dus niet echt een goed
antwoord op de vraag in hoeverre je dan dus ook bij kleindochters zo’n onderzoek toegewezen kunt
krijgen. Ik heb eigenlijk ook het idee dat het een beetje een kwestie is van politiek. Soms vindt de Ok
het gewoon niet opportuun om dan te ver naar beneden af te dalen. Er zijn ook aanzienlijke kosten
1
,mee gemoeid, bij hoe meer vennootschappen je zo’n onderzoek toewijst, hoe groter dat onderzoek gaat
worden en hoe duurder voor de betrokken rechtspersonen.
Opdracht Chinese Workers
- Wat is het verschil met de benadering in Landis/SNS?
- Waarom kon die benadering hier niet worden gevolgd?
- Tot welke complicaties kan de beschikking van de HR leiden?
Dan nog de Chinese Workers. Wat is nou het verschil met de benadering in Landis/SNS? Ik zie het
verschil zo. Als je over Landis en SNS spreekt spreek je over de zogenaamde concernenquête. Waarbij
in ieder geval vooropstaat dat de aandeelhouder die uitbreiding wil naar de dochter, enquêtebevoegd
moet zijn ten aanzien van de moeder. Dat is eigenlijk de eerste stap die je zet in de Landis/SNS
benadering. Dus eerst kijken: is de verzoeker bevoegd om een enquête te laten gelasten bij die
moedervennootschap. Pas dan komt de vraag aan de orde of je kan doorgrijpen naar die
dochtervennootschap. Dan zijn we meteen bij de tweede vraag. Waarom kon die benadering nou in
Chinese Workers niet worden gevolgd? Daar is een heel simpel antwoord op mogelijk: omdat het ging
om een Hong Kong vennootschap. Die twee aandeelhouders waren aandeelhouder in een Hong Kong
Ltd. en voor een Hong Kon Ltd. geldt het Nederlandse enquêterecht niet. Dus simpelweg om die reden
kon al de benadering in Landis/SNS (de concernenquête benadering) niet worden gevolg. Er was
namelijk niet voldaan aan het vereiste dat je bevoegd moet zijn ten aanzien van de vennootschap
waarin je rechtstreeks aandeelhouder bent. En dat was in dit geval dus een buitenlandse vennootschap
dus dat feest ging niet door. En daarom heeft de HR goedgevonden wat de Ok heeft gedaan en dat zou
je toch eigenlijk wel kunnen zien als een soort vereenzelvigingsoplossing. Dus de vereenzelviging van
die Hong Kong Ltd. met de Nederlandse BV zodat de aandeelhouder toch enquêtebevoegd is geacht
t.a.v. de Nederlandse BV hoewel ze daar geen aandeelhouder is was.
Tot welke complicaties kan die beschikking van de HR in Chinese Workers leiden? Ik noem de
belangrijkste complicatie. Dat is dat je toch, je kijkt door die Hong Kong Ltd. heen en daarmee negeer
je eigenlijk het zelfstandige bestaan van die buitenlandse rechtspersoon, en daarmee negeer je
bijvoorbeeld ook dat het zo kan zijn dat er ook ten aanzien van die rechtspersoon al een procedure
loopt. En dat was in dit geval ook zo. In Hong Kong liep een procedure ten aanzien van dat
aandeelhoudersgeschil maar dan op het niveau van die Hong Kong Ltd. En je kunt dan dus
tegenstrijdige beslissingen gaan krijgen in Hong Kong en in Nederland. En niet voor niets is het zo dat
die beslissing van een aantal praktijkjuristen kritiek heeft gekregen. Dat kun je nalezen in de noot bij
de uitspraak.
2:354 BW – Vaststelling verantwoordelijkheid & kostenverhaal
Hier is al heel veel jaren heel veel over te doen. Dat houdt verband met het feit dat de Ok weliswaar
niet gaat over vermogensrechtelijke geschillen en dus ook niet over aansprakelijkheid van bestuurders,
commissarissen, aandeelhouders. Het is niet aan de Ok om een oordeel over aansprakelijkheid te
vellen. Maar het is nou eenmaal zo dat er in de enquêteprocedure een mechanisme is ingebakken dat
toelaat en zelfs eigenlijk aanmoedigt dat de Ok de verantwoordelijkheid van personen voor het
wanbeleid vaststelt, dus behalve wanbeleid ook individuele verantwoordelijkheid. En dan eventueel
ook nog kan beslissen dat de kosten van het onderzoek op die personen kunnen worden verhaald.
Vaststelling verantwoordelijkheid
› HR OGEM: doel enquête kan (mede) zijn vaststelling wie verantwoordelijk is/zijn voor het
wanbeleid
› Vaststelling verantwoordelijkheid kan preventief werken
› Probleem: stap naar aansprakelijkheid is snel gezet (ook al staat alleen bindend tussen
verschenen partijen het wanbeleid (en de verantwoordelijkheid daarvoor) vast en niet de
onderliggende feiten (HR Laurus)
Daar is al veel over te doen sinds de beschikking in OGEM. Omdat de HR in die beschikking heeft
gezegd, het gaat niet alleen om sanering en herstel van de gezonde verhoudingen, maar het kan ook zo
zijn dat je er met die enquête puur erachter wil komen wie verantwoordelijk is voor het wanbeleid. En
dat wordt wel de inquisitoire enquête genoemd. De enquête die er puur op is gericht om te
achterhalen wat er is gebeurd en wie daarvoor verantwoordelijk is. En daar is ook gezegd dat de
vaststelling van verantwoordelijkheid preventief kan werken. Dan moet je je eigenlijk bedenken dat als
zo’n oordeel wanbeleid wordt geveld, en er wordt ook gezegd wie daarvoor verantwoordelijk zijn, dat
dat dan aan ondernemers een signaal afgeeft van: dit soort dingen moet je niet doen, want als je dat
2
,doet kan het zo zijn dat de Ok je daarvoor verantwoordelijk houdt met alle ellende van dien. Dat klinkt
allemaal mooi en het is begrijpelijk dat de wetgever dat ook zo heeft gezien. Want je laat een onderzoek
instellen om te kijken wat er allemaal aan de hand is bij de vennootschap. En dan is het ook logisch dat
je op gegeven moment wil vaststellen wie daarvoor verantwoordelijk is. Maar bij juristen werkt het nou
eenmaal zo dat als je verantwoordelijkheid zegt, dat eigenlijk in een adem volgt: aansprakelijkheid.
Heb je individuele verantwoordelijkheid voor het wanbeleid vastgesteld, dan is de stap naar
aansprakelijkheid heel snel gezet. En daar zit een probleem, want ik heb net gezegd: aansprakelijkheid,
daar gaat de Ok niet over.
Dit lag voor in de Laurus zaak. Dat is een best lastige beschikking om te begrijpen. Ik begrijp hem
eigenlijk zelf nog steeds niet. Want de HR heeft daar gezegd: als de Ok wanbeleid heeft vastgesteld,
dan staat dat wanbeleid bindend vast tussen de in de procedure verschenen partijen. Dat verschenen
partijen zou dan dus kunnen betekenen dat je als partij zou kunnen denken: ik blijf weg, bijvoorbeeld
als bestuurder of commissaris: ik kom niet opdagen, en dan staat dat wanbeleid en die
verantwoordelijkheid daarvoor ten aanzien van mij niet vast. Maar dat heeft natuurlijk een levensgroot
nadeel, want dat betekent dat je ook geen verweer kunt voeren, dus dat is eigenlijk geen optie.
Dat wanbeleid staat dan vast volgens de HR. Maar, heeft de HR gezegd: de onderliggende feiten staan
niet vast. Ik kan dat zelf heel moeilijk volgen. Ik begrijp niet goed hoe je dus kunt zeggen: het
wanbeleid staat vast, maar niet de feiten die daaraan ten grondslag liggen. Want dat is toch het
fundament voor het wanbeleid oordeel. Daar heb ik echt moeite mee.
Bovendien (om even niet op die dogmatische punten verder in te gaan) is het een gegeven dat rechters
in vervolgprocedures gewoon zullen kijken zowel naar het onderzoeksverslag als naar de vaststelling
van wanbeleid door de Ok. Dat heeft onmiskenbaar gezag. Bovendien is het ook nog een keer zo dat de
rechtbanken in Nederland heel druk belast zijn, misschien zelfs wel overbelast, dus waarom zou je nou
als rechter in een civiele procedure alles over gaan doen als de onderzoeker het werk al voor je heeft
gedaan en de Ok daarvan heeft gezegd: wat die onderzoeker heeft geconstateerd dat vinden wij
wanbeleid. Dan doe je dus je voordeel met wat er in zo’n verslag is opgeschreven, zeker als daar het
stempel wanbeleid door de Ok op is gedrukt.
Dus de HR kan honderd keer zeggen dat alleen dat wanbeleid vaststaat en niet de onderliggende
feiten, in een vervolgprocedure zal echt royaal uit onderzoeksverslagen worden geciteerd. Dat is
bijvoorbeeld ook in Fortis gebeurd. Waar aandeelhouders claims hebben ingesteld doordat ze hebben
gezegd: door wat zich bij Fortis heeft afgespeeld is de waarde van onze aandelen gedaald en wij
claimen die koersschade en in die procedures is dankbaar gebruikgemaakt van het rapport. Ook omdat
de Ok heeft vastgesteld dat er sprake was van wanbeleid.
Kostenverhaal is problematisch
› Zie Borrius
› Onvoldoende inhoudelijke waarborgen
› Onvoldoende procedurele waarborgen
6 EVRM nvt in eerste fase) terwijl hier wel voorwerk wordt verricht voor
kostenverhaal, dat valt onder vaststelling burgerlijke rechten en verplichtingen
Functionarissen lopen in de tweede fase achter de feiten aan
Dan het kostenverhaal, dat is eigenlijk de vervolgstap van de vaststelling van die individuele
verantwoordelijkheid. Daarmee kom je eigenlijk écht in het vaarwater terecht waarin de Ok weg moet
blijven, want hoe moet je nou dat kostenverhaal zien? Je gaat kosten verhalen op personen die
verantwoordelijk worden geacht voor het wanbeleid. Dat lijkt toch wel heel erg op aansprakelijkheid,
en dat is zelfs gezegd, onder andere door AG Timmermans. Die zegt, dat lijkt een beetje op art. 2:9 BW,
dus je komt echt hier in de buurt van een aansprakelijkheidsclaim. Wel een hele bijzondere, want er
wordt geen precieze schade en causaal verband vastgesteld, maar het is een soort punitieve sanctie. Je
bent verantwoordelijk gehouden voor het wanbeleid dus je moet dan de kosten van het onderzoek
betalen. Maar het heeft toch wel trekken van aansprakelijkheid. Daar heb ik dat stuk van Yvette
Borrius voor voorgeschreven die uitlegt dat het problematisch is, onder andere omdat er in die
procedure tot kostenverhaal onvoldoende inhoudelijke waarborgen zijn en ook onvoldoende
procedurele waarborgen.
Want dat heb ik eerder al gezegd, in de enquêteprocedure is art. 6 EVRM tijdens de onderzoeksfase
niet van toepassing. Dus je kunt wel later, als het verslag is neergelegd en we beginnen in de tweede
3
, fase, we kunnen dan gaan bakkeleien over al dan geen wanbeleid, je kunt verweer voeren. Maar in die
hele onderzoeksfase is het niet zo dat je volledig, ik moet oppassen met wat ik nu zeg want er is
inmiddels wel ingefietst dat de onderzoeker ook aan hoor- en wederhoor moet doen, maar dat lijkt
toch niet op hoor- en wederhoor in een normale civiele procedure. En dat terwijl in die onderzoeksfase
het voorwerk wordt verricht voor dat kostenverhaal. En kostenverhaal, dat valt echt wel degelijk onder
de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. We passen daar dus de mouw aan door te
zeggen: als een keer die onderzoeker zijn werk heeft gedaan, dan kun je bij de Ok nog verweer voeren
tegen alles wat in dat verslag wordt gezegd, maar feit is dat je daarmee toch met 1-0 achterstaat en dus
moet zien dat je dan toch kunt weerleggen wat die onderzoeker allemaal over jou heeft opgeschreven.
En dat is moeizaam. Daar zit toch een probleem.
Uitgangspunten kostenverhaal
› Rechtspersoon kan hiertoe verzoeken
Ook: verzoeker die (deel) van de kosten heeft betaald (HR Meavita)
› Verhaal is mogelijk op ieder t.a.v. wie de OK heeft vastgesteld dat deze verantwoordelijk is
voor onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken (N.B. uit de rechtspraak blijkt
geen verschil met wanbeleid)
› Mits: uit beslissing OK t.a.v. elk van hen individueel en concreet blijkt van
verantwoordelijkheid in de zin van 2:354 (HR Meavita)
Wie kan nou verzoeken tot kostenverhaal? Degene die het onderzoek heeft betaald. Dat kan dus de
rechtspersoon zijn, als de rechtspersoon degene is die ook de kosten van dat onderzoek op zich heeft
genomen. Maar we zullen vaak zien dat de rechtspersoon het niet (helemaal) kan betalen en dat er dan
een derde partij is die (een deel van) de kosten heeft betaald. Dat deed zich bijvoorbeeld voor in de
Meavita zaak die is voorgeschreven. En dan kan die verzoeker ook vragen om een kostenveroordeling.
Op wie is verhaal mogelijk? Ieder ten aanzien van wie de Ok heeft vastgesteld dat deze
verantwoordelijk is voor, en dan zien we een term die weer net iets afwijkt van de term wanbeleid:
onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken. Mensen die goed zouden lezen die zouden
denken, dat is dan iets anders dan wanbeleid. Maar als je de jurisprudentie raadpleegt zal je zien dat er
in de praktijk geen verschil wordt gemaakt tussen onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken
enerzijds en wanbeleid anderzijds.
Wat heel belangrijk is, en daarom heb ik met name Meavita voorgeschreven, want uit die beschikking
blijkt is dat de Ok niet kan volstaan met een soort van natte vinger opsteken en te zeggen: nou die
commissaris is ongeveer voor zoveel aansprakelijk en die ander vind ik wat minder fout dus die hoeft
wat minder te betalen. Nee, de Ok zal ten aanzien van elk van de voor de kosten verantwoordelijke
personen individueel en concreet moeten laten blijken waarom zij verantwoordelijk zijn
en op die manier moeten motiveren voor welk bedrag in de kosten hij deze personen veroordeelt. Dus
wat bijvoorbeeld ook niet kan is zomaar iedereen hoofdelijk veroordelen voor de kosten. Daar moet
echt een goede motivering instaan en om die reden kreeg dus de Ok een tik op de vingers in de Meavita
zaak. Daar zie je eigenlijk ook al de parallel met art. 2:9 BW insluipen. De gedachte: je kunt niet
iemand aansprakelijk houden als bestuurder (en ik voeg daaraan toe commissaris, want daar is een
soortgelijke aansprakelijkheid voor, zij het gericht op onbehoorlijk toezichthouden) als die persoon
niet een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Die term is ook wel gebruikt in het kader van
kostenverhaal. Hij hoeft niet gehanteerd te worden door de Ok, maar ook als de Ok dus niet spreekt
van ernstig verwijt zal in ieder geval de Ok duidelijk moeten maken wat nou deze specifieke persoon
concreet verkeerd heeft gedaan waardoor de kosten op deze persoon kunnen worden verhaald.
Uitgangspunten kostenverhaal
› Verhaal mogelijk op alle personen die “in de sfeer van de rp zijn opgetreden” en
verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het slecht functioneren van de r.p, ook als
zij geen formele verantwoordelijkheid droegen of niet in dienst waren van de rp (HR
Leaderland, r.o. 3.3.3.)
Vraag: ook een aandeelhouder die niet kwalificeert als feitelijk bestuurder?
› Bij de beoordeling spelen alle omsth een rol, zoals de ernst vd normschending, de mate van
schuld en de omvang van de kosten (r.o. 2.8 conclusie P-G Leaderland)
Op wie is dan verhaal mogelijk? Je zou denken alleen mensen die formeel tot bestuurder zijn benoemd
of als commissaris en ook als zodanig optreden, maar uit de Leaderland beschikking blijkt wat anders.
Want daaruit volgt, en dat was ook al eerder door de Ok geoordeeld, dat personen die in de sfeer
4
Voordelen van het kopen van samenvattingen bij Stuvia op een rij:
Verzekerd van kwaliteit door reviews
Stuvia-klanten hebben meer dan 700.000 samenvattingen beoordeeld. Zo weet je zeker dat je de beste documenten koopt!
Snel en makkelijk kopen
Je betaalt supersnel en eenmalig met iDeal, creditcard of Stuvia-tegoed voor de samenvatting. Zonder lidmaatschap.
Focus op de essentie
Samenvattingen worden geschreven voor en door anderen. Daarom zijn de samenvattingen altijd betrouwbaar en actueel. Zo kom je snel tot de kern!
Veelgestelde vragen
Wat krijg ik als ik dit document koop?
Je krijgt een PDF, die direct beschikbaar is na je aankoop. Het gekochte document is altijd, overal en oneindig toegankelijk via je profiel.
Tevredenheidsgarantie: hoe werkt dat?
Onze tevredenheidsgarantie zorgt ervoor dat je altijd een studiedocument vindt dat goed bij je past. Je vult een formulier in en onze klantenservice regelt de rest.
Van wie koop ik deze samenvatting?
Stuvia is een marktplaats, je koop dit document dus niet van ons, maar van verkoper kleinganseijm. Stuvia faciliteert de betaling aan de verkoper.
Zit ik meteen vast aan een abonnement?
Nee, je koopt alleen deze samenvatting voor €2,99. Je zit daarna nergens aan vast.
Is Stuvia te vertrouwen?
4,6 sterren op Google & Trustpilot (+1000 reviews)
Afgelopen 30 dagen zijn er 72042 samenvattingen verkocht
Opgericht in 2010, al 14 jaar dé plek om samenvattingen te kopen