Civiele Rechtspleging Hoorcollegedictaat week 5 2019-2020
Hoorcollege 5A – Arbitrage I – A.I.M. van Mierlo
Vandaag en morgen staat het arbitragerecht centraal. U weet, de geschilbeslechting geschiedt in
beginsel voor de praktijk, en zeker daar waar het commerciële handelsgeschillen betreft, is het
Arbitragerecht daarop een belangrijke uitzondering.
Agenda
1. Inleiding
2. De arbitrage-clausule/overeenkomst
3. Verloop procedure
We beginnen met een inleiding. Daarin zullen we een paar algemene noties van het arbitragerecht naar
voren brengen. Vervolgens, omdat het arbitragerecht een belangrijke uitzondering vormt op het
fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter, zullen we de hoeksteen van de arbitrage
bespreken en die hoeksteen is de arbitrageclausule of de overeenkomst tot arbitrage. Dat krijgt in de
praktijk bij het ontwerpen van overeenkomsten niet altijd de aandacht die het verdient en wat wij
proberen is u aan de hand van voorbeelden op basis van daadwerkelijk bestaande contracten inzicht te
geven hoe die arbitrageclausule nu moet worden geformuleerd. En bij die arbitrageclausule moet je
ook nog andere afspraken maken en die diverse afspraken komen bij dat tweede onderwerp aan bod. Is
eenmaal tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage gesloten (die overeenkomst maakt veelal
onderdeel uit van een ruimere overeenkomst) en komt er na het sluiten van die arbitrageovereenkomst
een dispuut tussen partijen. Dan zullen zij als ze dat niet in der minne kunnen regelen (onderling in
gezamenlijk recht) moeten gaan arbitreren. Het derde onderwerp dat we dan ook met u bespreken is
de procedure, het verloop van die procedure, in arbitrage. En dan bij dat procedureverloop gaan we
met name kijken naar een nationaal bekend instituut: het Nederlands Arbitrage Instituut. Dat is
gevestigd in Rotterdam en u kunt als u daar informatie over zou willen opzoeken of u wil het reglement
vinden, dan kunt u dat op www.nai-nl.org zien. Morgen gaan we over het type vonnissen spreken. We
zullen dan kijken of het vonnis aan te tasten valt en uiteindelijk gaat het dan, want daar procederen we
voor, om de tenuitvoerlegging. Dat zijn de drie onderwerpen die we voor morgen hebben gereserveerd.
1. Inleiding
- Arbitrage als alternatief
voor overheidsrechtspraak
- Redenen
Geheimhouding
Finaliteit
Deskundigheid
- Vorm
Institutioneel (NAI, UNUM, LCIA, ICC)/ad hoc
- Toepasselijke regelgeving
Basis: overeenkomst (de arbitrage-clausule)
Boek 4 Rv resp. arbitragereglement
Arbitrage als alternatief
Het eerste onderwerp dat we bespreken is dat arbitrage een alternatief is. Het is een alternatief voor
overheidsrechtspraak. Dus in het Nederlandse recht en overigens ook in de ons omringende landen is
dat zo, als ik wil gaan procederen over een geschil is de hoofdregel dat ik dat geschil bij de
overheidsrechter breng. Ik heb een fundamenteel recht op geschilbeslechting door een door de
overheid aangewezen rechter en die rechter moet dan binnen afzienbare tijd op onpartijdige wijze
uitspraak doen. U vindt dat ook verwoord in bijvoorbeeld art. 6 EVRM. Gek genoeg vinden we in de
Nederlandse wetgeving dat fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter geformuleerd. In de
Grondwet staat wel dat je je geschil kunt voorleggen aan de overheidsrechter maar daar houdt het dan
ook mee op.
Als ik nou niet voor die hoofdregel, dus die fundamentele toegangsregel, wil gaan om allerlei valide
redenen, dan moet ik proberen met mijn wederpartij tot overeenstemming te komen dat wij eventuele
geschillen die voortvloeien uit een overeenkomst (het gaat in de praktijk veelal om geschillen die
voortvloeien uit een overeenkomst) zullen onderwerpen aan arbitrage. Als daarvoor overeenstemming
wordt bereikt door partijen, dan is het alternatief daar. Dan is de route naar de overheidsrechter in
1
,beginsel afgesloten. Ik kom daar zo dadelijk nog op terug. Ik heb een aparte slide waar ik spreek over
de verhouding waar ik spreek over de verhouding tussen overheidsrechter en arbitrage als het gaat om
geschilbeslechting.
Redenen
Geheimhouding
Waarom kiezen mensen voor arbitrage als alternatief? Wat zijn de redenen om dat te doen? Dat
kunnen we eigenlijk het beste afzetten tegen hoe het bij de overheidsrechter eraan toegaat. Want als je
dat weet dan weet je ook waarom iemand misschien kiest voor een alternatief. Laten we eerst eens
beginnen met een eerste reden: de geheimhouding. Ik vertelde jullie net, art. 6 EVRM geeft je recht
op ‘public hearing’. Dus geeft jou recht op een openbare geschilbeslechting. En die openbaarheid van
de geschilbeslechting vinden we ook in ons huidige wetboek neergelegd, art. 27 Rv. Daar zie je dat de
zitting openbaar is. De rechter kan wel beslissen tot gehele of gedeeltelijke behandeling met gesloten
deuren, maar het uitgangspunt is dat de zitting openbaar is. Wat er vervolgens in die openbaarheid
wordt besproken, daar rust ook geen geheimhouding op. Limitatief noemt art. 27 Rv wel een aantal
gronden die de rechter kan doen besluiten om de zitting niet openbaar te doen zijn. Dat kan zijn de
openbare orde of de goede zeden, de staatsveiligheid, de belangen van minderjarigen en het belang van
de goede rechtspleging. Daar kunnen we ons allerlei dingen bij voorstellen maar het kan ook dat je
zegt: wij als partijen willen dat uitgangspunt van openbaarheid niet hebben. Wij willen dat ook niet
omdat het een ‘kan’ bepaling is voor de overheidsrechter (de rechter kan bepalen om die uitzondering
te maken), wij willen dat niet en we willen voor geheimhouding gaan. En dat is een van de kenmerken
van arbitrage. Arbitrages zijn geheim. Dat betekent: ze zijn niet openbaar. Overigens is dat niet
altijd het geval. Zelf weet ik dat bijvoorbeeld dat de arbitrages bij de KNVB standaard openbaar zijn.
Dat staat eigenlijk een beetje haaks de geheimhouding als een fundamenteel kenmerk van arbitrage.
Maar die geheimhouding gaat nog verder. Bij de overheidsrechter worden de uitspraken in het
openbaar uitgesproken. Dus het vonnis geschiedt in het openbaar, art. 29 Rv. Beslissingen worden
gepubliceerd. Afschriften van beslissingen kun je opvragen bij het gerecht dat de beslissing heeft
gegeven. Dit alles is bij arbitrage niet aan de orde. De arbitrage is geheim, de uitspraak is geheim en
uitspraken worden in beginsel niet gepubliceerd. Hoewel als het belangrijke uitspraken zijn voor de
rechtsontwikkeling dan zie je nog wel eens dat door de arbitrage instituten met instemming van
partijen wordt overgegaan tot publicatie.
Het beginsel van finaliteit van het arbitrale vonnis
Kortom, een van de redenen om voor arbitrage te kiezen is geheimhouding. Maar er zijn meer redenen.
Een andere reden is het zogenaamde beginsel van de finaliteit van het arbitrale vonnis. Wat
betekent dat? We kijken eerst hoe het bij de overheidsrechter is. Bij de overheidsrechter hebben we
geleerd, als ik procedeer bij de overheidsrechter dan heb ik in beginsel recht op drie instanties. Ik
begin de procedure bij de rechtbank. Als het bedrag waarover we procederen meer is dan 1750 euro
dan kan ik van de beslissing van de rechtbank in hoger beroep. Dan kom ik bij het gerechtshof en van
het gerechtshof kan ik zelfs nog beroep in cassatie instellen. En eerst als al die wegen zijn bewandeld,
eerst dan krijgt een vonnis finale betekenis. Tenzij de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel
(voor de gewone dagvaardingszaken drie maanden) ongebruikt verstrijkt. Dan kan je dus hebben dat
tegen vonnis bij de rechtbank wordt geappelleerd, dat vervolgens daar een arrest door het hof wordt
gewezen en dat tegen dat arrest vervolgens nog eens beroep in cassatie wordt ingesteld. Als het een
beetje tegenzit wordt het arrest vernietigd, wordt het terugverwezen en dan kan het zijn dat de
finaliteit (bindende beslissing) eerst daar is na tien of elf jaar procederen. Jullie zullen begrijpen dat
dat voor handelsgeschillen niet altijd optimaal is. In het handelsverkeer zitten partijen niet te wachten
op geschillen. En als er al een geschil is en het valt niet op te lossen, dan moet dat geschil op de kortst
mogelijke termijn besloten worden. Dan is de keuze voor arbitrage een hele goede, omdat in arbitrage
afgezien van dat het een geheime procedure is, je ook in arbitrage vrij snel de finaliteit bewerkstelligt
omdat in het merendeel van de arbitrale procedures de mogelijkheid van hoger beroep of nog meer
niet voorkomt. Dat betekent niet dat je een arbitraal vonnis niet meer zou kunnen aantasten, maar dat
is slechts op hele beperkte gronden mogelijk. En ook bij de toepassing bij de toepassing van die
gronden, de beperkte toepassing van de gronden voor vernietiging bijvoorbeeld, speelt telkens het
beginsel van de finaliteit een rol.
De deskundigheid
Er is nog een reden: de deskundigheid. Dat ziet dan op de deskundigheid van de arbiters. Hoe zit dat
bij de overheidsrechters? Ik wil niet zeggen dat overheidsrechters niet deskundig zijn, verre van dat.
Overheidsrechters zijn meer generalist dan specifiek deskundig op een bepaald terrein. Bijvoorbeeld:
2
,er zijn nogal wat arbitrages die in de medische wereld spelen. Elke verzekeringsmaatschappij tegen
arbeidsongeschiktheid heeft in de polisvoorwaarden een arbitrale clausule staan. Dan gaat het erom: is
iemand arbeidsongeschikt? Dat moet je niet door juristen laten beoordelen maar daar heb je
deskundigen voor nodig. En zo is het denkbaar dat in het scheidsgerecht waar drie arbiters zitten, dat
een van die drie leden een medicus is. Een ander voorbeeld. In de scheepsbouw. In Nederland hebben
we een instituut dat eigenlijk alle zaken behandeld waar het gaat om de scheepsbouw en het
transportrecht in de maritieme sector. En dat instituut is UNUM. Stel er is een dispuut over de
oplevering van een te bouwen of een gebouwd schip. Je ziet dat er bij dat soort zaken heel veel
technische kennis is vereist. Je moet weten hoe schepen worden gebouwd. Wat gebeurt er nogal eens?
Dat in zo’n arbitrale procedure de deskundigheid in huis wordt gehaald door iemand die met al dit
soort kwesties in zijn dagelijkse praktijk ziet en meemaakt. Dat hoeft helemaal geen jurist te zijn.
Sterker nog, vaak zijn het deskundigen die helemaal geen jurist zijn maar wel heel deskundig. Juist bij
dit soort gecompliceerde gevallen is het wenselijk om daar iemand met een expertise bij uitstek te
betrekken en dat kun je dan doen via die arbitrage. Dat kan rechtstreeks en we zullen straks zien dat
die deskundigheid bijvoorbeeld ook via het instituut die de arbitrage administreert kan worden
verkregen.
Dat waren een aantal redenen waarom je voor het alternatief voor overheidsrechtspraak kunt kiezen.
Vorm
De volgende vraag is dan: in welke vorm gieten we die arbitrage? Het kan natuurlijk zijn dat partijen
overeenkomen: als wij een geschil hebben dat voortvloeit uit de overeenkomst dan zullen we dat door
middel van arbitrage beslechten en dan kijken we wel wie we dan als arbiters benoemen. Het kan ook
zijn dat je op voorhand al overeenkomt: als we dan een geschil hebben dan gaat het door middel van
arbitrage, en die arbitrage doen wij onder auspiciën van een instituut. En bij die institutionele
arbitrage (de andere vorm is ad hoc arbitrage) kun je denken aan bijvoorbeeld het Nederlands
Arbitrage Instituut (NAI), aan UNUM, maar ook in de internationale setting aan bijvoorbeeld the
Londen Court of International Arbitration. The Internation Chamber of Commerce in Parijs. All over
the world heb je wel van die instituten. En juist in zo’n internationale context (LCIA en ICC), dus
internationale contracten, wordt vaak voor arbitrage gekozen als alternatief voor
overheidsrechtspraak. Dat houdt verband met een heel ander issue: met vragen omtrent rechtsmacht.
Stel je voor. Er is een contract tussen een Ruschisch bedrijf en een Nederlands bedrijf. En stel je voor
dat er een geschil tussen die partijen ontstaat. Dan moet dat geschil, tenzij partijen dat anders hebben
opgelost, worden beslist door een overheidsrechter. Welke overheidsrechter dat dan is, wordt bepaald
door regels van internationaal procesrecht. Met Rusland en Nederland is het wat ongemakkelijk om
daarover te beslissen en als ik dat dan vanuit Nederlands perspectief bekijk moet je art. 1-10 Rv volgen.
Maken we het iets simpeler en is het een overeenkomst tussen een Italiaanse en een Nederlandse club,
dan kunt u via Brussel Ibis. Dan komt u bij de woonplaats van de gedaagde of via art. 7 bij degene die
bijvoorbeeld de karakteristieke prestatie moet verrichten. Maar in al die gevallen kom je dan uit bij een
nationale rechter. Dus in een internationaal geschil kom je bij een van die twee rechters uit. Dat ligt in
het internationale handelsverkeer gevoelig.
Een ander voorbeeld. In Indonesië worden veel investeringen gedaan door Amerikaanse bedrijven. Die
beginnen dan een joint venture tezamen met de Indonesische staat, bijvoorbeeld tot het ontwikkelen
van allerlei mijnbouw. In die joint venture hebben ze een tijdje de meerderheid en in dat contract
wordt dan vastgelegd dat ze naar verloop van jaren, dus als zij hun investering hebben terugverdient,
dat ze dan hun aandeel successievelijk aan de staat moeten terug verkopen dus dan krijgen ze een
minderheidsaandeelhouderspositie. Als er nou een geschil is tussen die aandeelhouders (de
Indonesische staat en de Amerikaanse aandeelhouder) en je moet naar de overheidsrechter. Dan kom
je al vrij natuurlijk uit bij de overheidsrechter in Indonesië. En op de een of andere manier zijn
partijen, Amerikaanse investeerders, daar zeer huiverig voor. Wat zie je dan in zo’n geval? In die
investeringsovereenkomst wordt dan een arbitrageclausule opgenomen en die arbitrageclausule leidt
er dan toe dat je een neutraal forum hebt, namelijk een scheidsgerecht met drie leden, waarbij
hoogstwaarschijnlijk één iemand uit Amerika, één iemand uit Indonesië en één iemand uit een derde
land.
En juist voor die internationale handelsgeschillen zie je dat vaak. Als er gearbitreerd werd n.a.v.
contracten met Russen dan werd dat eigenlijk altijd in Stockholm gedaan. Dat zijn allemaal
institutionele arbitrages.
3
, Toepasselijke regelgeving
Nu ga ik even terug naar een puur nationale arbitrage. Dus een arbitrage tussen twee Nederlandse
partijen. Dat moet je afzetten tegen een internationale arbitrage en dat is dan een arbitrage waarbij
partijen niet in hetzelfde land zijn gevestigd. In die beide gevallen moet je je ook afvragen: welke regels
zijn van toepassing? Wat is nu het basispakket van het scheidsgerecht dat moet oordelen? Allereerst
natuurlijk de overeenkomst zelf. De arbitrageclausule. We zullen zien dat in die clausule heel veel
dingen kunnen worden geregeld. Soms doen ze het ook heel kort en verwijzen ze naar bijvoorbeeld een
arbitragereglement. Dan kan het bijvoorbeeld zijn dat je zegt; wij komen arbitrage overeen die
geschiedt overeenkomstig het reglement van het NAI of die geschiedt overeenkomstig het reglement
van UNUM enzovoorts.
Als die arbitrage in Nederland plaatsvindt dan moet je naast een eventueel van toepassing verklaard
arbitragereglement ook bedacht zijn op boek 4 Rv. Want de zogeheten lex arbitri, dus de wet van de
plaats van arbitrage op het procesrecht, is dan ook van toepassing. In dat boek 4 Rv is de Arbitragewet
neergelegd. Als je kijkt zal je zien dat boek 4 Rv uit twee titels bestaat. Een eerste titel kent ongeveer 80
wetsbepalingen en dat valt uiteen in een aantal afdelingen. De tweede titel kent slechts twee
bepalingen en dat zijn bepalingen omtrent procedures buiten Nederland. Kijken we naar die eerste
titel omtrent arbitrages in Nederland, dan zie je daar een vrij logische opbouw in afdelingen. We
beginnen met de basis van de arbitrage en dat is de overeenkomst tot arbitrage. Die overeenkomst tot
arbitrage vind je in artt. 1020-2022c Rv. De daaropvolgende afdeling (1b) ziet op het scheidsgerecht,
dus dat is het panel dat over de zaak oordeelt. Dat begint bij art. 1023 en loopt door tot art. 1035a Rv.
Dus dan zie je twee dingen. Je ziet de basis (de overeenkomst tot arbitrage) en je ziet het
scheidsgerecht (de particuliere rechter die oordeelt over het geschil). De tweede afdeling heeft het
vervolgens over geschil zelf, het arbitraal geding. Dat vangt aan bij 1036. Daar vind je eigenlijk wat we
in het kader van de dagvaardingsprocedure in titel 2 vinden en in het kader van de
verzoekschriftprocedure in titel 3. Daar vind je het verloop van de procedure. En die procedure eindigt
in een vonnis en dat vonnis is apart geregel in de derde afdeling, art. 1049 e.v. Rv. Dat systeem moet je
in je hoofd hebben bij het zoeken naar oplossingen voor vragen die wij stellen in het kader van het
tentamen. Heb je deze volgorde in je hoofd (overeenkomst, scheidsgerecht en arbitraal geding) dan
krijg je de volgende vraag: wat kan ik nou tegen zo’n vonnis nog doen? Arbitraal hoger beroep, daarbij
plaats ik een vraagteken want daar is niet altijd sprake van (1061 e.v., afdeling 3a). Kan ik dan
misschien nog iets anders tegen een vonnis in arbitrage beginnen? Dan gaat het om vragen omtrent
vernietiging en herroeping. De vierde afdeling gaat over de tenuitvoerlegging. Dat is hetzelfde als bij de
overheidsrechter. Ik begin een procedure bij de overheidsrechter. Waarom? Om mijn recht gedaan te
krijgen en meer in het bijzonder vastgelegd zien in het vonnis dat de wederpartij een bepaalde
prestatie moet verrichten en dat ik uiteindelijk die prestatie naar mij toe kan halen. Dat is de
tenuitvoerlegging. Die vinden we voor wat betreft het arbitrale vonnis geregeld in de vierde afdeling.
Een belangrijke rol daarbij is weggelegd voor de overheidsrechter, want die moet als het ware een
stempeltje verlenen om dat vonnis ten uitvoer te kunnen leggen.
Dan zie je iets geks, een rechtsmiddel tegen het arbitrale vonnis is het hoger beroep, maar dat komt
niet vaak voor. Dat vind je dan geregeld in die eerdergenoemde afdeling 3a. Dan krijg je de
tenuitvoerlegging in de vierde afdeling en in de vijfde afdeling gaan we eigenlijk praten over een aantal
buitengewone rechtsmiddelen: vernietiging en herroeping. Dat onderwerp gaan we morgen ter hand
nemen want het is juist met het oog op finaliteit goed om te weten dat de kansen in zo’n vernietiging
niet groot zijn. Dan hebben we nog een zesde afdeling. Die is wat mij betreft niet zo van belang. Dat is
het vonnis houdende een vergelijk. Dan hebben we een zevende afdeling met wat slotbepalingen.
Veel belangrijker is de tweede titel. Dat is dan belangrijker vanuit een internationaal perspectief. Die
tweede titel ziet op de zaken waarbij de plaats van arbitrage niet in Nederland is gelegen. De eerste titel
heeft het dus over arbitrages waar de plaats van arbitrage in Nederland lag. Is het daarentegen een
arbitrage buiten Nederland, dan krijg je die tweede titel. Die tweede titel bestaat slechts uit een gering
aantal bepalingen. Het begint bij 1074 en gaat dan met name over 1075 en 1076, de tenuitvoerlegging
en erkenning van vonnissen. En daarmee ben je eigenlijk door het wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering heen. En u moet ervan doordringen zijn dat als je kiest voor arbitrage en voor een
plaats van arbitrage in Nederland, en die keuze wordt vaak ingegeven door allerlei redenen, maar als
die arbitrage in Nederland is dan is de toepasselijke regelgeving procesrechtelijk boek 4 Rv. En dat
boek 4 opent met de eerste afdeling over de overeenkomst tot arbitrage.
4
