Hoorcollegedictaat Ondernemingsrecht 2 week 5 2019-2020
Hoorcollege 9 – Medezeggenschap in concernverband – M. Nethe
Onderwerpen:
1. Inleiding
TNT-beschikking (2008)
2. Enkele vraagstukken rond medezeggenschap ongeacht of sprake is van een concern
Adviesrecht in het voortraject van besluitvorming a.g.v. opdracht aan externe deskundige(n):
SHL Engineering-beschikking (2016) en Uniface-beschikking (2017)
3. Nederland-constructie
Douwe Egberts-beschikking (1989)
4. Cor òf gor òf or?
HSA-beschikking (1990)
Aandelenoverdracht: PUEM-beschikking (1989)
Voorbeelden
5. Toerekening of vereenzelviging?
Heuga-beschikking (1994)
6. SER-besluit Fusiegedragsregels 2015
Het onderwerp van vandaag is medezeggenschap in concernverband. Medezeggenschap is geen sexy
onderwerp maar wel heel belangrijk. Ik wijs erop, zeker in deze tijden, dat er veel belangstelling is voor
de positie van de werknemers. Ik vond het ook heel opvallend dat afgelopen week zaterdag op de
voorpagina van het FD de OR werd genoemd. Dat geeft al aan dat het zeker in deze periode heel
belangrijk is om rekening te houden met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden
onderneming. Wat zijn de onderwerpen die ik in petto heb? Na een inleiding ga ik enkele vragen
bespreken omtrent medezeggenschap, ongeacht of er sprake is van een concern. Ik ga het dan
bijvoorbeeld hebben over het adviesrecht in het voortraject van de besluitvorming als gevolg van een
opdracht aan een externe deskundige. In dat verband noem ik twee beschikkingen van de Ok. Dan wil
ik verdergaan met de Nederland-constructie en daarbij bespreek ik de Douwe Egberts beschikking.
Dan komt het onderwerp medezeggenschapsorgaan: welk medezeggenschapsorgaan is bevoegd? De
OR, COR (centrale ondernemingsraad) of GOR (groepsondernemingsraad)? Daarbij komen ook weer
twee beschikkingen aan bod: HSA en PUEM. Ik geef een aantal voorbeelden in verband met de vraag
welk medezeggenschapsorgaan bevoegd is. Ik eindig met het lastige onderwerp toerekening of
vereenzelviging. Dat is een lastig onderwerp en in dat kader bespreek ik de Heuga beschikking uit
1994. Als onderwerp zes ziet u staan het SER-besluit van Fusiegedragsregels van 2015. Ik vind dat dit
onderwerp zich bij uitstek leent voor zelfstandige bestudering en ik sla dit onderwerp dan ook over.
1. Inleiding
Ik begin met enige opmerkingen vooraf. Boek 2 BW gaat uit van het belang van de vennootschap en de
met haar verbonden onderneming. Tijdens dit college staat juist die onderneming en de positie van de
werknemers centraal. En die werknemers worden dan vertegenwoordigd door bijvoorbeeld een
medezeggenschapsorgaan. Ik noemde net al de OR maar de werknemers kunnen ook worden
vertegenwoordigd door een vakbond. Je ziet dat de tijdgeest (hoog- of laagconjunctuur) meegeeft of er
meer of minder aandacht is voor het belang van de werknemers en voor andere maatschappelijke
belangen. Als ik dan denk aan andere maatschappelijke belangen, denk ik bijvoorbeeld aan het belang
van afnemers, leveranciers, milieubelangen en technologiebelangen. Bijvoorbeeld of het belangrijk is
dat technologische kennis behouden blijft voor Nederland.
Dan de WOR. De WOR houdt niet altijd rekening met concernverhoudingen. De WOR is namelijk niet
speciaal geschreven voor rechtspersonen. En de WOR houdt slechts op bepaalde plaatsen rekening
met concernverhoudingen. Ik noem een aantal bepalingen: art. 24 lid 2 en 3 WOR, art. 31a lid 3 WOR,
art. 33 lid 3. Dat zijn zo een paar voorbeelden. De WOR gaat uit van de volgende simpele casus: de
ondernemer, dat is degene die de onderneming in stand houdt, die neemt ook het belangrijke besluit.
En dit concept werkt eigenlijk alleen maar goed bij de enkelvoudige vennootschap. Dus dan is er geen
sprake van een concernverband. Want hoe zit het bij die enkelvoudige vennootschap? Die
vennootschap (de juridische jas) is dan de ondernemer die de onderneming (de inhoud van de
juridische jas) in stand houdt en die ook een OR heeft.
1
,Er doen zich problemen voor in geval van concernverhoudingen, bijvoorbeeld bij aandelenoverdracht.
Wat is dan het geval? De moeder, de topvennootschap, neemt formeel of in feite het besluit dat
betrekking heeft op de vennootschap die zich lager in het concern bevindt. De ondernemer, degene die
de onderneming in stand houdt (de dochter), daarvan zie je dat die dochter niet parallel loopt met de
ondernemer die het besluit voorneemt. Een dreigend medezeggenschapsvacuüm kan dan
ontstaan indien de moeder een voorgenomen besluit in de zin van art. 35 WOR neemt, bijvoorbeeld de
verkoop van de aandelen in een kleine dochter.
En (ik zal dat zo uitleggen) als er geen medezeggenschapsconvenant is gesloten door de moeder met de
betreffende kleine dochter omtrent het uitbrengen van advies door die kleine dochter. Dan zit je met
een probleem. En om aan de ongelukkige gevolgen van die terminologie van de WOR en van het
ontbreken van rechtspraken te ontkomen kan de rechter een noodgreep toepassen. Dus als je er niet
uitkomt met de terminologie van de WOR en er zijn ook geen afspraken gemaakt, er is geen
medezeggenschapsconvenant gesloten, dan moet de rechter met een noodgreep komen om toch recht
te doen aan medezeggenschap. Wat kan de rechter dan onder omstandigheden doen?
Ten eerste, hij kan het besluit dat door de moeder is voorgenomen toerekenen aan een ondernemer
die zich lager in het concern bevindt. Wat hij ook kan doen is zijdelings toerekenen. Deze oplossing
biedt doorgaans geen uitkomst bij een aandelenoverdracht. Dat zal ik zo dadelijk gaan vertellen. Een
andere optie is dat de moeder ten aanzien van bepaalde besluiten als medeondernemer wordt
aangemerkt. De moeder is dan degene die mede de concernonderneming in stand houdt en dit komt
neer op vereenzelviging. En ik zal dadelijk uitleggen dat vereenzelviging niet mag leiden tot
adviesrecht van zowel de COR als de GOR of de COR en de OR. Dan moest ik al meteen de diepte in,
maar dat heb ik nodig als aanloop op hetgeen hierna gaat volgen.
1.1. Is sprake van een onderneming in de zin van de WOR waarin in de regel ten
minste 50 werknemers werkzaam zijn?
1.2. Wanneer is sprake van ‘in een groep verbonden ondernemers’ (art. 33 lid 3
WOR)?
Voor medezeggenschap van werknemers belangrijke vragen. Of medezeggenschap van toepassing is,
hangt onder andere af van de volgende vragen. Is sprake van een onderneming in de zin van de WOR
waar tenminste 50 personen werkzaam zijn (art. 2 WOR)? Is sprake van een in een groep verbonden
ondernemers (art. 33 lid 3 WOR)?
1.3. HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2202, NJ 2008/167, JOR 2008/94,
m.nt. M. Holtzer (Cor TNT/TNT), Uitspraken ondernemingsrecht, 2017, p.
1310 e.v.
Het probleem is dat de wetgever deze terminologie, in een groep verbonden ondernemers, niet
toelicht. En dan moet je te rade gaan bij een uitspraak van de HR. Volgens de HR is sprake van
groepsverbondenheid indien een deelnemende rechtspersoon overwegende
zeggenschap heeft. En het enkele feit dat een rechtspersoon 51% houdt in een joint venture, is niet
doorslaggevend. Hoe komt dat? Omdat je ook moet gaan kijken naar de statuten. En stel dat er nou in
de statuten staat dat besluiten slechts kunnen worden genomen met inachtneming van een twee derde
stemmenmeerderheid en je hebt een joint venture met een partner die 51% houdt en een andere joint
venture partner die 49% houdt, dan betekent dat, dat er altijd een besluit moet worden genomen door
beide joint venture partners. Anders gezegd, degene die 51% in de joint venture houdt, heeft geen
overwegende zeggenschap. En de conclusie is dan dat in zo’n geval de joint venture noch tot de groep
van de ene partner, noch tot de groep van de andere partner behoort. Zie voor dit alles de TNT zaak
uit 2008.
1.4. Concerns: verscheidene medezeggenschapsorganen
Bij concerns functioneren verschillende medezeggenschapsorganen. Bij concerns heb je doorgaans te
maken met één COR. En waar is die COR nou te vinden? De COR, moet u weten, is ingesteld ten
behoeve van alle ondernemingen binnen de groep, art. 33 WOR. Nou kan de COR op
verschillende plaatsen binnen het concern worden gepositioneerd, maar gebruikelijk is dat hij wordt
opgehangen aan de Nederlandse topvennootschap. Dus er is een COR die functioneert op het niveau
van de moeder, die topholding. Bij die topvennootschap hoeven geen 50 personen in dienst
te zijn. Ze is een vennootschap die zich toelegt op het beheer van aandelen in en financiering van de
dochters. Dus het is logisch dat er niet zoveel personen werkzaam zijn bij die topvennootschap. En wat
je ziet is dat er dan op subholdingniveau, dus op divisieniveau, sprake kan zijn van een GOR. En
2
,vervolgens zijn er bij de dochters van die divisies ook medezeggenschapsorganen ingesteld en bij
iedere kleindochter (maar dat is ook een dochter in de zin van boek 2 BW) functioneert dan een OR.
1.5. Verschijnplicht concernleiding (art. 24 lid 2 WOR)
Dan kom ik toe aan een lastig onderwerp. Dat is de verschijnplicht van de concernleiding in de
overlegvergadering, art. 24 lid 2 WOR. Art. 24 WOR moet u maar eens op je gemak lezen en dan zal je
zien dat het een lastige bepaling is. Waar komt het nou op neer? Het komt erop neer dat er
overlegvergaderingen plaatsvinden. Elk halfjaar of meerjaarlijks zijn er overlegvergaderingen,
bijvoorbeeld met de COR, waarin de algemene gang van zaken wordt besproken of waarin een advies
wordt uitgebracht. In art. 24 lid 2 eerste zin WOR staat dat de commissarissen van de
moedermaatschappij, een verschijnplicht hebben in die half- of meerjaarlijkse overlegvergadering met
de COR waarin die algemene gang van zaken wordt besproken of een advies wordt uitgebracht. Nou
kunnen die commissarissen zich laten vertegenwoordigen, bijvoorbeeld door iemand uit hun midden.
Maar het mag dan niet steeds dezelfde persoon of dezelfde personen zijn.
Je hebt ook overlegvergaderingen op een lager niveau. Bijvoorbeeld bij een dochtermaatschappij of op
divisieniveau. In art. 24 lid 2 tweede zin WOR staat: in beginsel hebben de bestuurders van de
moedermaatschappij een verschijnplicht in de half- of meerjaarlijkse overlegvergadering met de GOR
of de OR van de dochtervennootschap. En van een dochtervennootschap is hier sprake indien
onmiddellijk of middellijk 50% van de aandelen wordt gehouden door een andere vennootschap. En
het bijzondere is dat deze bestuurders van de moedermaatschappij zich kunnen laten
vertegenwoordigen door concernfunctionarissen die in de hiërarchie boven de
bestuurders van de dochter staan. Dan moet je denken aan een concernfunctionaris die in feite
de beslissing neemt of die het besluit goedkeurt.
Om het helemaal lastig te maken. De verschijnplicht van die bestuurders van de moeder in het overleg
met de GOR of de OR over de algemene gang van zaken vervalt als binnen de groep vijf of meer
GOR’en of OR’en zijn ingesteld, art. 24 lid 3 WOR. Maar bij voorgenomen adviesplichtige besluiten
geldt dan toch weer een verschijnplicht voor de bestuurders van de moeder in de overlegvergadering
met de GOR respectievelijk met de OR ongeacht het aantal ondernemingen in de groep waarbij een OR
is ingesteld. Maar ook hier geldt dat bestuurders zich kunnen laten vertegenwoordigen door een
hogere concernfunctionaris. Al met al een ingewikkelde bepaling.
Ik behandel straks allereerst een aantal vraagstukken rond medezeggenschap. Sommige vragen spelen
zich af zowel in als buiten het concern. Vervolgens ga ik mij beperken tot vraagstukken die verband
houden met in een groep verbonden ondernemers.
2. Enkele vraagstukken rond medezeggenschap
2.1. Wanneer is sprake van een besluit ‘in voorbereiding’? (art. 24 lid 1 WOR)
De ondernemer heeft er belang bij om nog even te wachten met het bekennen dat er sprake is van een
besluit in voorbereiding als bedoeld in bijvoorbeeld art. 25 of 27 WOR. Dit voorkomt onrust. En de
ondernemer zal dan zeggen dat er naar alternatieven wordt gekeken, dat er slechts vage plannen zijn of
iets dergelijks. Maar de desbetreffende OR zal, zeker als er geruchten zijn, zich op het standpunt
stellen dat er wel degelijk sprake is van een besluit in voorbereiding en dat er afspraken moeten
worden gemaakt over medezeggenschap op grond van art. 24 lid 1 WOR. Wat staat in deze bepaling?
Dat de ondernemer afspraken maakt met de desbetreffende OR wanneer en hoe hij (de
GOR/OR/COR) in de besluitvorming wordt betrokken. Medezeggenschap volgt immers de
zeggenschap.
2.2. Adviesrecht in het voortraject van besluitvorming ex art. 25 lid 1 sub n WOR
a.g.v. opdracht aan externe deskundige(n): Hof Amsterdam (OK) 10 oktober
2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, JOR 2017/292, m.nt. D.F. Berkhout
(Uniface) en Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016,
ECLI:NL:GHAMS:2017:4156, JOR 2017/63, m.nt. R.G.J. de Haan (Seaway
Heavy Lifting Engineering c.s.)
Hoe zit het met het adviesrecht in het voortraject van besluitvorming? Uit de Uniface beschikking
van 2017 van de Ok blijkt dat het voorgenomen besluit tot het inschakelen van een externe deskundige
onder bepaalde omstandigheden een startschot is voor het te voeren overleg en voor het maken van
afspraken over het te volgen medezeggenschap traject. Het gaat in die zaak om een opdracht van
3
, Uniface aan een financieel adviseur. Deze financieel adviseur, het is een externe deskundige, moet een
eventuele verkoop van aandelen voorbereiden. En naar aanleiding van diens advies geeft Uniface
opdracht aan een accountantskantoor een vendor due diligence onderzoek bij Uniface voor te
bereiden. Met andere woorden: de beslissing is genomen om Uniface in de etalage te zetten. En als je
denkt aan in de etalage zetten denk je aan verkoop van Uniface, dan heb je te maken met een
voorgenomen besluit in de zin van art. 25 WOR. Dus je kunt zeggen dat die opdracht aan dat
accountantskantoor, een opdracht aan een externe deskundige, te zijner tijd leidt tot een adviesplichtig
besluit. Je moet dus kijken naar de inhoud van de opdracht van de ondernemer aan die externe
deskundige. Het hangt van die inhoud af of de OR overleg moet voeren en of de OR in het voortraject
adviesbevoegd is op basis van art. 25 lid 1 sub n WOR.
Dan de andere zaak. De SHL Engineering zaak. In die zaak: de indirecte aandeelhouders (het gaat
om buitenlandse aandeelhouders) die een opdracht tot pricecheck verstrekken aan Goldman Sachs. En
afhankelijk van de uitkomst hiervan willen de indirecte aandeelhouders laten onderzoeken of er
gegadigden zijn voor de aandelen in de Nederlandse moeder van SHL Engineering BV. Een
adviesopdracht aan een externe deskundigen over een mogelijke overdracht van aandelen, kan onder
bepaalde omstandigheden ertoe leiden dat de buitenlandse aandeelhouders als medeondernemer
van de Nederlandse onderneming worden aangemerkt.
2.3. Hoe komt de or/gor/cor erachter dat er daadwerkelijk plannen bestaan voor
het nemen van voorgenomen besluiten in de zin van art. 25 WOR?
Hoe komt een medezeggenschapsorgaan erachter dat er daadwerkelijk plannen bij de ondernemer
bestaan voor het nemen van voorgenomen besluiten in de zin van art. 25 WOR? Kan je je beroepen op
een bepaling? Geruchten. Als er geruchten zijn zou je door een beroep te doen op art. 31 lid 1 WOR
kunnen zeggen: ik ga vragen stellen aan de ondernemer. Dan hoef je natuurlijk niet te wachten tot er
een overlegvergadering is, want op grond van art. 31 lid 1 WOR is de Nederlandse ondernemer
gehouden om desgevraagd, dus als iemand daarom vraagt, tijdig alle informatie te verstrekken en
gegevens te verstrekken die de OR nodig heeft ter vervulling van zijn taak.
Dus is er bijvoorbeeld een gerucht dat de Nederlandse moeder een buitenlandse onderneming wil
afstoten, en heeft dat naar verwachting consequenties. Waarom? Omdat dit zal leiden tot beëindiging
van de werkzaamheden hier in Nederland, dan is de zogeheten buitenlandclausule in het geding,
art. 25 lid 1 slot WOR. En dat betekent dat de COR niet de overlegvergadering hoeft af te wachten
alvorens vragen hierover te stellen. Klopt het dat u een buitenlandse ondernemer wil afstuiten? Klopt
het dat dit zal leiden tot een beëindiging van de werkzaamheden in Nederland? Ondernemer, wilt u
ons informeren?
Dan is er nog een andere mogelijkheid en dat is dat je gebruikmaakt van art. 31a lid 1 WOR. Wat staat
daar? De ondernemer is tenminste twee maal per jaar (in verband met de twee keer per jaar verplicht
te houden overlegvergadering) verplicht om algemene gegevens te verstrekken omtrent de
werkzaamheden en resultaten van eigen onderneming in het verstreken tijdvak en in het bijzonder
over kwesties als opgesomd in art. 25 WOR. Dus als er een voorgenomen besluit is om de zeggenschap
over te dragen, dan zal de ondernemer in het zicht van de overlegvergadering hiermee al open moeten
komen, het gaat om een kwestie als opgesomd in art. 25 WOR.
2.4. Is sprake van een ‘belangrijk’ voorgenomen adviesplichtig besluit? (art. 25 lid
1 WOR)
Als u kijkt naar art. 25 WOR dan ziet u dat in art. 25 lid 1 WOR, en dan denk ik aan sub b tot en met e
en h tot en met l, dat daar steeds het woord belangrijk wordt genoemd. En ja, je kunt verschillen van
mening hoe je heet begrip ‘belangrijk’ moet gaan uitleggen. Dus over het belang van voorgenomen
besluiten in art. 25 lid 1 sub b tot en met e en h tot en met l van de WOR kan een geschil ontstaan
tussen de ondernemer en de OR. En aan de hand van afspraken
(medezeggenschapsconvenanten) die bijvoorbeeld zijn gemaakt tussen de ondernemer en de OR
tijdens een overlegvergadering, kan worden bepaald dat er sprake is van een belangrijk adviesplichtig
besluit als bedoeld in art. 25 WOR. Dus wat doe je dan? Door een overeenkomst te sluiten, een
convenant, vul je als partijen in wat je verstaat onder een belangrijk adviesplichtig besluit als bedoeld
in art. 25 WOR. Dat wordt dan vastgelegd in de notulen van zo’n overlegvergadering want er moet
voldaan zijn aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 32 lid 2 WOR.
4
