Bestuursrecht 2019/2020
Werkgroep 4: Normering van bestuurshandelen (algemeen)
Literatuur:
Literatuur:
R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de Sociale Rechtsstaat, deel 1 (2017):
Hoofdstuk 7: nrs. 245-249 en nrs. 262-264
Hoofdstuk 8: nrs. 288-293, nrs. 306-311 en nrs. 316-338 (NB: nrs. 320-322 zijn deels
achterhaald vanwege ABRS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694)
ABRS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694 (Dakterras Amsterdam)
Hoofdstuk 15: nrs. 500-501.
Let op: hoofdstuk 15 zit niet in uw boek. Deze nummers treft u aan op Canvas.
Leerdoelen:
Na het bestuderen van de stof en het volgen van het hoorcollege en de werkgroep in week 4,
- Kunt u de verschillende vormen van advies zoals geregeld in de Awb onderscheiden en
kunt u aangeven hoe het bestuursorgaan met dit advies moet omgaan bij het nemen van
een besluit.
- Kent u de strekking van art. 4:6 Awb en de rol die dit heeft in de rechtsbescherming;
- Weet u in hoeverre in algemene zin de beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing
zijn op de verschillende soorten bestuurshandelingen, al dan niet via de schakelbepaling
van artikel 3:1 Awb;
- Kent u de betekenis en de verschillende aspecten van het evenredigheidsbeginsel, en hoe
de rechter daaraan toetst;
- Kent u de werking van het gelijkheidsbeginsel en de wijze waarop de rechter hiermee
omgaat;
- Kent u de werking van het materiële rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel
en de wijze waarop de rechter met deze beginselen omgaat;
- Kent u het leerstuk van de a.b.b.b. contra legem en hoe hiermee in de rechtspraak wordt
omgegaan;
- Kunt u op basis van de relevante bepalingen in de Awb uitleggen welke gevolgen zijn
verbonden aan het vaststellen van een beleidsregel, met inbegrip van de inherente
afwijkingsbevoegdheid.
1
,Schlössels en Zijlstra
Kenmerken en structuur van het besluitvormingsrecht
De gelaagde structuur van de Awb (opbouw van algemeen naar bijzonder) brengt mee dat voor
bepaalde specifieke beluiden niet alleen de bijzondere bepalingen gelden, maar ook de algemene
bepalingen van bijv. hoofdstuk 3. Als er geen sprake is van een besluit, dan kan een deel van
hoofdstuk 3 toch van toepassing zijn. De schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 Awb is dan van
belang, bepaalt dat afdeling 2 – 4 van hoofdstuk 3 van overeenkomstige toepassing zijn op
‘andere handelingen’ van bestuursorganen’. Daarbij kun je denken aan niet-schriftelijke
beslissingen, niet op rechtsgevolg gerichte beslissingen, privaatrechtelijke rechtshandelingen en
feitelijke bestuurshandelingen. Afdeling 3.6 over bekendmaking van besluiten en afdeling 3.7
over de motivering is verder uitgesloten ten aanzien van besluiten inhoudende algemeen
verbindende voorschriften. Voor het overige is hoofdstuk 3 wel van toepassing op avv’s (art. 3:1
lid 1 sub a Awb).
Aanvraag van een beschikking
Naast de regeling zoals genoemd in art. 4:5 Awb met betrekking tot het niet behandelen van
onvolledige aanvragen van beschikkingen, biedt de wet ook een mogelijkheid in art. 4:6 Awb
voor een vereenvoudigde afdoening door het bestuursorgaan bij een herhaalde aanvraag. Dit
geval doet zich voor als er geen relevante nieuwe gegevens worden aangevoerd, ook wel nova
genoemd. Dit laatste artikel is primair tot het bestuur gericht en bevordert de rechtszekerheid van
het bestuursorgaan en derden. Doordat een bestuursorgaan niet verplicht is om een herhaalde
identieke aanvraag opnieuw in behandelingen te nemen, wordt daarnaast voorkomen dat het
stelsel van rechtsbescherming wordt uitgehold.
Advisering
Volgens art. 3:5 lid 1 AWB kan onder een adviseur worden verstaan: ‘Een persoon of college, bij
of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te
nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.’
In het bestuursrecht spelen adviezen een belangrijke rol. Adviezen zijn vaak rijke bronnen voor
informatie die het bestuursorgaan benut om zijn besluit te onderbouwen. Het bestuursorgaan
dient zich te vergewissen dat het onderzoek op een zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden (art.
3:9 Awb). Procedurele als inhoudelijke toetsing vereist. Als er wordt afgeweken van een
deskundigenadvies, dan kan dit strijdigheid met het zorgvuldigheidsbeginsel opleveren. Bij het
afwijken van een wettelijk deskundigenadvies worden daarom aan het besluit extra
motiveringseisen gesteld (art. 3:50 AWB). Deze afwijkingsmogelijkheid maakt duidelijk dat een
advies niet bindend van aard is, ook al is het zwaarwegend. Een bestuursorgaan kan, wanneer het
besluit berust op een deugdelijk advies, ter motivering naar het advies verwijzen (art. 3:49 Awb).
2
,Belangenafweging en evenredigheid
Nadat een bestuursorgaan in het geval van beleidsvrijheid de af te wegen belangen heeft
geselecteerd, volgt de inhoudelijke afweging. De afweging van belangen moet consistent en
evenwichtig zijn. De beleidsvrijheid wordt in dit verband beheert door het evenredigheids- of
proportionaliteitsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb). Er moet een evenwicht worden gevonden. Als de
bestuurlijke discretie in het geding is, dan fungeert het verbod van willekeur als een toetsnorm
voor de rechter. Dit verbod verbiedt het bestuur om besluiten te nemen die evident onevenredig
en daarom kennelijk onredelijk zijn. De rechter houdt hier bewust en weloverwogen afstand tot
de beleidsverantwoordelijkheid van het bestuur en laat zich niet rechtstreeks in met de vraag of
de belangenafweging evenredig is. Echter bestaan op deze marginale toetsing uitzonderingen op
grond van de uitspraak Maxis Praxis:
- Bij het oordelen over een bestraffende sanctie (op basis van art. 6 EVRM!)
- Bij bevoegdheden in de sfeer van het financiële bestuursrecht
- Bij de beoordeling van de uitoefening van bevoegdheden waarbij fundamentele rechten
in het geding zijn
- Bij de uitoefening van bevoegdheden waarbij het Unierecht dwingt tot een intensieve
toets
Het gelijkheidsbeginsel
Is een fundamenteel rechtsbeginsel dat niet is gecodificeerd in de Awb. Vereist dat gelijke
gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke gevallen worden ongelijk behandeld. Bij het
toetsen van het gelijkheidsbeginsel kunnen er twee fasen worden onderscheiden:
- De fase waarin wordt nagegaan of er sprake is van een vergelijkbaarheid dus de
vergelijkbaarheidstoetsing
- De fase waarin wordt nagegaan of er voldoende objectieve rechtvaardiging bestaat voor
een ongelijke behandeling.
Het vertrouwensbeginsel
Houdt in dat gerechtvaardigde verwachtingen die door het bestuur zijn gewekt zoveel mogelijk
moeten worden gehonoreerd. Dit beginsel speelt vooral een rol in de fase voordat een besluit
door een bestuursorgaan is genomen. Is niet in de Awb gecodificeerd. Of vertrouwen
gerechtvaardigd is, hangt af van de wijze waarop het vertrouwen is gewekt en van de overige
omstandigheden van het geval, waaronder de kennis en kunde van de fidens. De fidens is de
persoon die heeft vertrouwd op een bepaald handelen of nalaten. Met het arrest Dakterras
Amsterdam is de lijn inzake het vertrouwensbeginsel gewijzigd.
Uit dit arrest vloeien drie vragen voort die moeten worden langsgelopen:
- Is er sprake van een toezegging?
o Moet niet om algemene informatie gaan
o Hoe komt een uitlating over bij een redelijk denkende burger (onderzoeksplicht)
- Kan de toezegging aan het bestuursorgaan moeten worden toegerekend?
o Niet nodig dat er sprake is van een bevoegde ambtenaar
- Moet de toezegging worden nagekomen?
o Eventueel kan er schadevergoeding worden uitgekeerd indien er al kosten zijn
gemaakt op basis van de toezegging (dispositievereiste)
3
,Contra legem-werking
Het bestuur kan gerechtvaardigde belangen wekken door het verschaffen van inlichtingen, het
doen van toezeggingen of het formuleren van beleidsregels. In sommige gevallen kunnen deze
verwachtingen enkel worden gehonoreerd door in strijd met wettelijke voorschriften te handelen.
De bestuursrechtelijke colleges bleken in uiteenlopende mate bereid om de werking van het
vertrouwensbeginsel contra legem te erkennen. Het vertrouwensbeginsel werkt volgens de
Afdeling bestuursrechtspraak en Europeesrecht in beginsel niet contra legem.
De aard van de zaak moet eigenlijk bepalen of er genoeg verband is het contra legem toe te
passen of niet (worden er derde bij betrokken of alleen aan geadresseerde gericht?).
Materieel rechtszekerheidsbeginsel
Burgers ontlenen rechten of rechtens te respecteren verwachtingen aan beschikkingen, aan tot
stand gekomen en bekendgemaakte beleidsregels en aan van kracht zijde wettelijke regels. Van
belang is de vraag onder welke omstandigheden besluiten kunnen worden ingetrokken of ten
nadele van burgers kunnen worden gewijzigd. In de meeste gevallen zal het tijdelijk respecteren
van een opgebouwde rechtspositie, het gunnen van een reële overgangstermijn of het creëren van
een specifiek overgangsregime uitkomst bieden.
Intrekking van beschikkingen
Een belangrijk onderscheid kan gemaakt worden tussen de intrekking van een beschikking bij
wijze van een sanctie, dan wel de intrekking of wijziging op andere gronden. Het eerste zou
zonder wettelijke grondslag mogen, het tweede niet. Een kenmerk van de intrekking bij wijze
van sanctie is dat door het bestuursorgaan wordt gereageerd op het overtreden van wettelijke
voorschriften of handelen in strijd met de beschikkingsvoorschriften. Voor zover de intrekking
van een beschikking tevens moet worden aangemerkt als een bestraffende sanctie, dient de
intrekking, in ieder geval te steunen op een wettelijke grondslag.
Onevenredige gevolgen van beleidsregels
Als uitgangspunt geldt op grond van art. 4:84 Awb dat een bestuursorgaan bij de uitoefening van
een bevoegdheid is gebonden aan de voor die bevoegdheid vastgestelde beleidsregels. Er moet
namelijk ‘overeenkomstig de beleidsregel’ worden gehandeld. Deze binding is echter niet
absoluut. Beleidsregels worden gekenmerkt door inherente de
afwijkingsbevoegdheid/afwijkingsplicht. Het bestuursorgaan zal telkens moeten nagaan of er
sprake is van een bijzonder geval dat tot afwijking van de regel zou kunnen leiden. Beslissend
voor afwijking is of het handelen overeenkomstig de beleidsregels onevenredige gevolgen heeft
voor bepaalde belanghebbenden.
4
, Vraag 1 – Casus Loorbach
De Wet dieren kent een artikel 2.2 over het houden van gevaarlijke dieren. Het zesde lid van het
artikel luidt:
‘Het is verboden bij ministeriële regeling aangewezen dieren te houden. Een dier als bedoeld in
de eerste volzin wordt aangewezen indien het een gevaar kan opleveren voor mens of dier.’
De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport verbiedt op basis van deze bepaling het
houden van pittbull-terriërs. De firma Loorbach, die handelt in deze beesten, moet haar
bedrijfsvoering aan deze regels aanpassen en dat kost geld. De firma stuurt een brief aan de
minister waarin zij deze verzoekt het verbod te schrappen. Stel dat de minister aan het verzoek
voldoet en de regeling aanpast, maar zonder enige motivering.
a. Is de motiveringsplicht op dit besluit van toepassing?
Allereerst ga jij kijken om wat voorn besluit het gaat. In dit geval concretiseert de minister de
Wet dieren, verbied namelijk het houden van pitbulterriërs. Hier is dus sprake van een
concretiserende b.a.s., want de Wet dieren blijft gelden voor eenieder.
Op een besluit met zo’n strekking is afdeling 3.6 en 3.7 van het Awb van toepassing (art. 3:1 lid
1 Awb). In afdeling 3.7 staat de motiveringsplicht (art. 3:46 Awb).
Conclusie: Dus de motiveringsplicht is hier van toepassing.
b. Stel nu dat de minister nadere regels mag stellen over het houden van bepaalde, gevaarlijk
dieren (bijv. dat bepaalde honden moeten worden gemuilkorfd). De minister maakt dergelijke
regels en motiveert dat niet. Is dat besluit in strijd met art. 3:46 Awb?
Het gaat om een ministeriële regeling, die hoort ook bij het bestuursrecht namelijk.
Bestuursrecht ken je niet alleen uit de wet, maar uit een samenstel van hogere en lagere
rechtsbeslissingen (wet, ministeriele regeling, gemeentelijke verordening, etc.). Gaat hier dus
om een besluit afkomstig van een minister.
Maar wat voorn besluit dan? In dit geval stelt de minister nadere regels op voor het houden van
gevaarlijke dieren, niet per se concretiserend. Deze regels gelden naar buiten voor eenieder en
bevatten bepaalde normstellingen waar burgers zich aan moeten houden. Hier kun je dus
spreken van een algemeen verbindend voorschrift.
5
