Colleges Estate planning
HC1 Uitleg algemene beginselen in de estate planning
Estate planning begint altijd bij het civiele recht: waar moet het vermogen naar toe en onder welke
conditie? Daarna kijk je hoe dat fiscaal aantrekkelijk kan.
Fiscale technieken
Technieken om EB te besparen, bijv. opvullegaat of kleinkinderenlegaten.
Voorbeeld: A heeft 2 kinderen. B heeft X en C heeft YQZW. A kan ze allemaal 20k geven
(vrijstelling). B’s tak krijgt maar 20k en C’s tak 80k, dat is oneerlijk zegt B. Dan moet je je afvragen wie
gaat die 20k betalen: van bovenaf uit de pot of t.l.v. het erfdeel v/d staak?
Fiscale technieken kunnen ook worden gebruikt om civielrechtelijk de legitieme portie uit te hollen;
de legitimaire massa op 0 zetten (art. 4:65). Dus technieken om de successiemassa te verkleinen kan
je ook gebruiken om de legitimaire massa te verkleinen.
Voorbeeld: kinderen krijgen een geldvordering. EB besparen door er rente op te zetten!
Nlp LL wordt uitgehold; bij 2e overlijden is de nlp weg. Civielrechtelijk is dan ook de legitimaire massa
weg! Gedachte = oprenten en uithollen. Kan A zeggen: C krijgt 6% rente en D krijgt 0%? Ja!
Papieren schenking is ook een fiscale constructie (merk je gevoelsmatig niks van, maar je bent je
vermogen a/h overhevelen/uithollen). Art. 10 SW kan dit bestrijden: als het een te grote papieren
gehalte heeft (het genot is voorbehouden) doen we alsof die schenking er niet geweest is en de
passiefpost voeren we niet op in de nlp.
Hebben we een art. 10 SW i/h erfrecht? Art. 4:65 BW: massa is actief – passief + schenkingen. Je kan
dus wel heel veel schenken, maar daarmee hol je de massa niet uit! Zij het dat er wel een 5-jaars
regel is voor die schenkingen (art. 4:67). Termijn in de successiewet is 180 dagen, art. 12 SW.
Art. 4:66 lid 2 BW: bij schenkingen die niet ten volle worden genoten/pas werking hebben bij
overlijden gaat de termijn pas lopen als het vgb vervalt!
Is de techniek van art. 10 SW die de fiscus helpt beter of minder goed dan de regeling i/h ER die
de legitimaris helpt? Zelfde belang = op orde houden successienlp/legitimaire massa.
Civiel en fiscaal zijn dus uitwisselbaar
De technieken die de wetgever heeft ingezet om te voorkomen dat te weinig belasting wordt
geheven zijn er om de ficus te helpen te voorkomen dat trucjes werken. >> Die regeltjes kan
je ook civielrechtelijk inzetten om de legitimaire massa op orde te houden/om te voorkomen
dat we ergens intrappen.
Je bent niet alleen civiel bezig, maar ook fiscaal en dat maakt het een generalistische
aangelegenheid! Binnen dat generalisme bekijken we alles door de bril van het overlijden > je
ziet dan andere dingen dan door de bril v/d ondernemer/echtscheider! Het generale aspect
van de estate planning blijkt uit het grote aantal rechtsgebieden waarop de estate planner
zich begeeft. Specialistische blijkt uit het feit dat van alle rechtsgebieden wordt gekeken
vanuit ‘de hoek van overlijden’.
Definitie estate planning: generalistisch specialisme gericht op het overhevelen van vermogen
rondom de dood. Het is ‘nalatenschapsplanning’/financiële planning, fiscaal zo aantrekkelijk
mogelijke manier vinden van overdragen van vermogen van np’s a/d volgende generaties, waarbij
het civiele recht gecombineerd wordt met het fiscale recht.
Civielrechtelijk:
Boek 4 BW erfrecht Boek 10 BW IPR
Boek 7 BW schenkingen (7:175 e.v.)
Boek 7 BW levensverzekering
1
, Boek 1 BW huwelijksvermogensrecht, Boek 2 BW certificering,
want die bepaalt de omvang en blokkeringsregelingen
samenstelling v/d nlp. Pensioenwet: Wvps
Boek 1 BW afstamming, voogdij, ouderlijk Sociaal zekerheidsrecht
vruchtgenot, bewind, curatele
Fiscaalrechtelijk:
Successiewet
Inkomstenbelasting:
o Defiscalisatie, bijv. 5.4 IB, want mensen zitten vaak met papieren vermogen; box 1 of 3?
o EW-regime
o Vgb-testament maak je en je legateert B vgb en kinderen worden bloot eigenaar. Hoe zit
het dan met hypotheekschuld en renteaftrek? Vgb is ook een EW als het krachtens
erfrecht is gevestigd. Je hebt renteaftrek als de rente ten laste komt van diegene die de
EW heeft. Maar de kinderen hebben dan de EW. Dit kan je regelen.
o Wat gebeurt er met a.b.-pakket bij overlijden; doorschuiven, schenken.
WBR:
o Art. 3 WBR verdeling nlp, ontbonden huwelijksgemeenschappen
o Art. 15 WBR vrijstellingen
o Samenloopregeling SB – OVB.
Internationaal belastingrecht: je wordt geacht nog 10 jaar in NL te wonen als je vertrekt (SW).
De schijf van vijf van estate planning:
1. Huwelijksvermogensrecht/huwelijkse voorwaarden/contract (samenlevingscontract), want i/d
contracten staan bepalingen m.b.t. het overlijden. Ratio
I) Dit bepaalt de omvang/samenstelling v/d nlp. Samco kan actief of passiefpost
opleveren bijv..
II) Per definitie zit je niet i/d SW, maar vaak wel door art. 11 SW.
2. Schenking/gift (schenken gaat voor erven)
3. Testament
4. Levensverzekering, pensioenrecht, sociaalzekerheidsrecht
a. Levensverzekering is een ondergeschoven kindje; het lijkt op testamenten, want je hebt
een begunstigde aangewezen.
HR 2018: man had 2 polissen waar z’n weduwe en echtgenoot als begunstigde stonden.
Hij ging scheiden en maakte warme samco voor vriendin en vriendin wordt enig
erfgenaam. Hij onterfde voor de zekerheid de kinderen. Hij overleed. Er was niks! Er
was wel een polis van levensverzekering, maar hij had geen weduwe of echtgenoot,
alleen een vriendin. Begunstiging kon dus niet doorgaan, dus dan kom je uit bij de
kinderen, want die stonden op nummer 2! De notaris had dit goed moeten organiseren!!
Daarom staat het dus op de schijf van 5.
b. Waarom pensioenrecht? Pensioen is in principe scheidingsrecht, maar heeft ook een
overlijdenscomponent: BPP en nabestaandenpensioen.
c. Sociaal zekerheidsrecht: als een kind i/d bijstand zit, is het niet handig om op papier te
schenken, want dan wordt zijn bijstand stopgezet. Moeder i/h verpleeghuis: moet naar
haar nog alles toe? Moet op het vermogen worden ingeteerd?
5. Internationaal
Voorbeeld: stel iemand wil dat zijn echtgenoot bij mijn overlijden (niet bij scheiden) 1 miljoen euro
krijgt. Dit kan je organiseren door bijv. een finaal verrekenbeding (1), legaat (2), schenking onder
opschortende voorwaarde (3). Wat is het verschil? Waar zou je voor kiezen?
2
, - Als je fiscaal denkt, moet je je realiseren dat je per definitie i/h belastbare feit v/d SW zit als
je met nummer 2 en 3 werkt. Verkrijgingen ter zake des doods zijn soms belastingvrij, maar
art. 11 SW: onder omstandigheden wordt het belast.
Nadeel van legaat is dat het eenzijdig is en dus herroepbaar!
- Verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht is niet een belastbaar feit voor de SW.
Daarnaast is het niet eenzijdig herroepbaar, want het is een contract!
Je moet dus voors en tegens afwegen.
Link periodiek verrekenbeding, huwelijksvermogensrecht & fiscaliteit – In hoeverre is de
problematiek rondom een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden
van belang bij het overlijden, zowel civielrechtelijk (of nog verrekend moet worden) als fiscaal?
Bij een niet uitgevoerd verrekenbeding moet o.g.v. de wet alsnog worden verrekend (1:141 BW) >
civielrechtelijk gevolg. Onduidelijk is hierdoor wat de omvang v/d nlp is (en dus het erfdeel v/d
kinderen). LL kan na overlijden alsnog aanspraak maken op verrekening, want bij overlijden blijft de
vordering bestaan v/d LL (B)! We weten alleen niet hoe groot die is, maar die vordering bepaalt de
omvang en samenstelling v/d nlp en dus v/d legitimaire massa! Die vraagstukken bij scheiding komen
dus 1 op 1 terug, alleen de sfeer is bij overlijden beter.
Voor de LL is een zo groot mogelijk verrekendeel aantrekkelijk, omdat de LL dan niet verkrijgt
door erven (= geen EB + geen IB, want verrekenen) > fiscaalrechtelijk gevolg.
Stel er zijn kinderen bij A en B en A overlijdt. De discussie bij scheiding tussen A en B moet
ook gevoerd worden door B en X, want X kan er niks van terugzien.
Wat staat i/d huw.vw. vaak? Een vervalbeding: binnen een jaar moet je je melden om te verrekenen.
Doe je dat niet, dan vervalt het recht om verrekening te vorderen. Als A overlijdt en er is nooit
verrekend, dan kan alleen het laatste jaar verrekend worden. Maar HR Rensing/Polack: beding is
geldig, maar een beroep erop is naar maatstaven van r&b onaanvaardbaar. In HR Russische
beleggingen was een beroep wel toegestaan.
Stel al het vermogen zit bij A en A overlijdt, dan is het fiscaal aantrekkelijk om de stelling te
poneren dat in dit geval een beroep op het vervalbeding i.s.m. r&b is, omdat we dan uit de nlp van A
een flinke hap halen. Nlp wordt verkleind, dus minder EB.
Wat als B overlijdt? Je zou zeggen beroep op vervalbeding kan wel. B gaat dan dood zonder
vermogen, want alleen minivordering v/h laatste jaar.
HC2 Huwelijksvermogensrecht en estate planning (deel 1)
Definitie estate planning: inventarisatie van civiel- en fiscaalrechtelijke gevolgen bij overgang van
vermogen v/d ene generatie op de andere generatie.
Hulpmiddel hierbij is de schijf van vijf:
Huwelijksvermogensrecht Levensverzekering
Erfrecht Internationaal
Schenking
Combinatie met notariële “schijf van vijf”: hier moet notaris bij ieder dossier aandacht aan schenken
(gevaar tuchtrechter). Buiten het notariaat maakt het minder uit of je hier aandacht aan besteedt.
1. Death 4. Disability
2. Divorce 5. Disagreement
3. Disaster 6. (Difficulty)
Voorbeeld: moeder had een voorkeursrecht bedongen. Ze overlijdt 20 jaar later. Hebben de
erfgenamen het voorkeursrecht/hebben zij het recht van moeder geërfd? De zoon die het perceel
verkreeg, wilde winst maken, maar hij moest het dus eerst aanbieden. Bij de OZ-transactie was geen
aandacht geschonken a/d dood. Notaris moet zich afvragen waarom hij dit niet heeft gedaan.
3
,Voorbeeld: ‘mijn vader wil zijn woning aan mij overdragen, wat kost dat? (mag niet te veel kosten,
want dan ga ik naar een andere notaris)’. Vader zit in verzorgingstehuis en woning staat leeg. Je weet
de casus niet, dus de 5 D’s langsgaan!
- Death: Als vader overlijdt, behoort de woning niet meer tot zijn vermogen. De cliënt heeft ook
nog een broer en die vraagt zich af tegen welke prijs is het overgegaan (mocht niet te veel
kosten). WOZ-waarde was 300k, maar WEV 500k, dus wij dragen het over voor 300k. Cliënt zegt
is geen SB verschuldigd. Woning, schenking, waar denk je dan aan?
Broer vroeg zich af: het is tegen WOZ gegaan, maar wat was WEV? Er is iig OVB verschuldigd van
vader naar kind, art. 21 lid 5 SW: WOZ geldt niet voor OVB, dus OVB over 500k=18k. Notaris
vertelt niet a/d broer voor welke prijs het is gegaan (geheimhoudingsplicht). Broer zegt: dit is een
bevoordeling + vader was wilsonbekwaam, dus overdracht terugdraaien (Disagreement)!
Wat als de broer enig erfgenaam was en de cliënt dus onterfd, maar toch het huis kreeg,
waarom is dat gedaan? Bij een weiland kan je je afvragen: bij boer met onderneming is het
vrijgesteld. Is het ook vrijgesteld als je paarden houdt? > Hier kan je dus ook over nadenken.
- Disability: Is vader wilsbekwaam? Zo nee, hoe kan het huis dan worden overgedragen? Bij de
rechter meerderjarigenbewind aanvragen. De cliënt belde 31/12 en wilde dat de overdracht
vandaag nog zou gebeuren, want OVB ging omhoog en anders stelde hij notaris aansprakelijk
voor te hoge OVB. Probleem bij de cliënt houden en het niet probleem v/d notaris te maken!
- Divorce: Stel er is geen broer, maar de zoon heeft een vriendin en daar woont hij 10 jaar mee
samen. Jubeltonvrijstelling voor EW kan van toepassing zijn, mits de zoon/vriendin max 40 is. 10
jaar later zijn de zoon en vriendin in agvg getrouwd. Bij de transactie van vader op zoon zie je een
bevoordeling van 200k. Vader had misschien gezegd: ik wilde niet dat die 200k i/d gvg viel, dus ik
wil een uitsluitingsclausule > woning behoort tot de gvg, 200k wordt gesepareerd.
o WOZ blijkt 700k te zijn, valt de woning dan nog steeds i/d gvg? Kp is 300k. Art. 1:95
zaaksvervanging 300k is geleend v/d bank. Woning is 700k. 300k wordt betaald v/h
gemeenschappelijke vermogen > woning behoort tot de gemeenschap o.g.v. 1:95, want
de tegenprestatie komt volledig ten laste v/h gemeenschappelijk vermogen. MAAR: is de
tegenprestatie wel 300k / bestaat de transactie niet uit een schenking/gift van 400k en
daarnaast een betaling van 300k? Als de schenking met uitsluitingsclausule is gedaan,
komt het geschonken vermogen uit het privévermogen en dan zou de woning tot het
privévermogen behoren! Als de koopprijs/bevoordeling zodanig wordt aangepast dat
meer dan 50% v/d werkelijke waarde wordt geschonken, dan valt die woning zeer
waarschijnlijk i/h privévermogen v/d zoon (is prettig om te weten bij een echtscheiding)!
Zoon zal dan zeggen: geef mij het huis. Ex zal dan zeggen: zou mooi zijn als ik voor de
helft eigenaar ben, want dan heb ik nog wat te zeggen (voorwaarden te stellen)!
Koopprijs moet misschien bijgesteld worden en daar moet de notaris aan denken!
- Deontologie: Vader bleek LL te zijn. Koude uitsluiting. Moeder overleden in 2003 zonder
testament, dus WV. Er zijn 2 kinderen. Waarom is dit van belang voor disaster: financiële
calamiteiten/insolventie/SE’s? Moeder was eigenaar v/d woning toen! Kinderen hebben een
vordering van 100k. Dus vader kan nog steeds beschikken o/d woning alsof het zijn eigendom is.
MAAR die transactie is mogelijk vernietigbaar, omdat de broer een vordering heeft! Er is sprake
van een bevoordeling/schenking, dus misschien wordt de broer benadeeld, want wellicht was
het huis het enige i/d nlp. Vader heeft zijn vermogen uitgehold d/e schenking te doen aan 1 van
zijn kinderen waardoor SE’s worden benadeeld (paulianeuze transactie. Kijken of SE’s
benadeeld worden d/d transactie. HR Novitaris: notaris moet belangen v/d partijen behartigen,
maar HR Novitaris II: notaris moet onder omstandigheden ook belangen van anderen behartigen!
De schijf van 5 toepassen kost geld en de vraag is of mensen dit ervoor over hebben. Het publiek
weet niet wat de notaris doet en dat moet beter verkocht worden tegenwoordig!
4
, Huwelijk/g.p. als instrument van estate planning?
Fiscale voordelen:
Meteen partner in de Successiewet
o Erfbelasting tariefgroep 1 (artikel 24 SW)
o Vrijstelling erfbelasting (artikel 32 lid 1 onder 4 sub a SW)
Geen schenking bij algehele gemeenschap
o Besluit 29 maart 2018, 2018-45958 (FBN 2018-23)
Voorbeeld: X (oom) heeft een vermogen van € 1 mln en wil dit nalaten a/e ongehuwde neef die al 10
jaar samenwoont met zijn vriendin (met samco). X wil partner worden met zijn neef. Je kan maar 1
partner hebben; neef en vriendin zijn al partner voor de SW (met samco word je na 6 maanden
partner, zonder samco na 5 jaar voor de SW)! Art. 1a SW aanhef: ‘ongehuwde personen’, dus
ongehuwden kunnen partner zijn. Neef en X zijn gehuwd, want ze gaan gp aan. (Als je met 3 broers in
1 huis woont en je sluit met 1 samco, dan ben je met de ene partner en de andere niet.) Het
oudste contract gaat dus niet voor! >> X gaat voor, dus zij worden gelijk partner voor de SW!! Wat
voor gevolgen heeft dat voor de IB?
Erfbelasting zonder huwelijk = € 386.658
o 30%/40% over € 1 mln -/- vrijstelling € 2.173
Erfbelasting met huwelijk/g.p. = € 0.
Je kan dus gp aangaan bijv. Het moet wel gaan om agvg, dus al het vermogen van X gaat de
gemeenschap in. Als X overlijdt, is zijn nlp de helft v/d gvg = 500k. De andere 500k behoort tot
het vermogen v/d neef. Hierover is geen SB verschuldigd, want boedelmenging (mag op je
sterfbed). Daarna houd je 500k over. Zonder testament erft de neef als echtgenoot van X en die
heeft een vrijstelling van 600k, dus geen EB!
o Tenzij nephuwelijk? TK 31066-423 blz. 5. Je kan niet per definitie zeggen dat een huwelijk
nep is (X kan toevallig een dag later overlijden).
Zie wetsgeschiedenis in FTV 2018-22
Fraus legis? Zie FTV 2018-22. Notaris moet het noemen als iets fraus legis kan zijn!!
o Er zijn geen algemene regels of iets fraus legis is (natte vinger werk)!
o Als notaris het achterwege laat en niet benoemt dat het fraus legis kan zijn en later
overlijdt X, dan loop je het risico dat de neef tegen de notaris zegt: ik moet 400k EB
betalen, heeft u X wel gewezen op een gp? Art. 21 lid 2 WNA: moet notaris
dienstweigeren als hij redelijk vermoeden heeft dat de handeling in strijd is met de wet/
openbare orde? Dit kan je niet zeggen waarschijnlijk! Het voelt wel fraus legis aan, maar
het is nog steeds onduidelijk! Moeten we misschien met KNB afspreken dat
notarissen op hun site mogen zetten dat ze aan zulke gp’s niet meewerken?!
Huwelijksbeletselen (artikel 1:31 e.v. BW):
o Wilsonbekwaam (art. 1:32 BW). Zie NML 2018-251: kinderen werden verdreven d/e 2e
partner. Dit huwelijk wordt teruggedraaid.
Heb je als adviseur twijfels, wat dan?! Moet je het wel adviseren?! [waarom is
die vrijstelling gelijk 600k, moet dit niet opgebouwd worden ofzo?!]
o Niet in rechte lijn (kleinkinderen) of broer/zus (artikel 1:41 BW).
Echtscheidingsrisico: huwelijken eindigen snel!
o Bij gemeenschap is men de helft ‘kwijt’
Geen dwaling (NML 2017-312) of dwang (NML 2019-84): echtparen kwamen
voor estate planningsadvies en daarna willen ze huwelijk ongeldig verklaren,
omdat andere partner zegt: bedankt voor de helft, maar ik ga naar m’n vriendin.
Geen dwang/dwaling, dus huwelijk blijft in stand, maar notaris krijgt hier wss ook
wat van te horen (cliënten niet gewezen op echtscheidingsrisico)!
5
