Samenvatting ‘Sociaal recht’ VU Rechtsgeleerdheid Jaar 2
Week 1
Werkgroep 1 Kwalificatie en flexibiliteit en loon
Werkgroep 2 Collectief arbeidsrecht
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.4 Arbeidsrecht en arbeidsovereenkomst – juridische aspecten
In art. 7:610 wordt de arbeidsovereenkomst gedefinieerd als: ‘de overeenkomst waarbij de ene partij,
de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere
tijd arbeid te verrichten.’
De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich van andere overeenkomsten op grond waarvan tegen
beloning arbeid wordt verricht, zoals de aanneming van werk en de opdracht, vooral door het vereiste
dat de arbeid ‘in dienst’ van de wederpartij moet worden verricht.
Volgens de rechtspraak is een contractant in dienst van de wederpartij indien deze krachtens de
overeenkomst bevoegd is (eenzijdig) instructies te geven omtrent de te verrichten arbeid of de
bevordering van de goede orde in de onderneming. Het is in het criterium ‘in dienst’ dat de
onzelfstandigheid van de arbeid tot uiting komt.
Het is van belang om dit verschil te weten. Met betrekking tot de arbeidsovereenkomst zijn immers in
de loop der jaren uitvoerige wettelijke regelingen ontstaan waardoor deze overeenkomst is gereguleerd
en de contractsvrijheid van partijen in grote mate is ingeperkt.
De constatering dat de arbeidsrechtelijke wetgeving van toepassing is zodra er sprake is van een
arbeidsovereenkomst behoeft enige nuancering.
Behalve ter aanduiding van de werknemer in de zin van het BW, de BW-werknemer, wordt de term
werknemer in het arbeidsrecht namelijk ook in ruimere zin gebruikt. Het brengt mee dat die wetten
een ruimere werkingssfeer krijgen dan wanneer zij alleen voor werknemers in de zin van het BW
zouden gelden.
De reden van die uitbreiding ligt voor de hand: vanuit oogpunt van sociaalwetgevingsbeleid is er
weinig aanleiding om de bijzondere bescherming die het arbeidsrecht verbindt aan de
arbeidsovereenkomst te onthouden aan groepen die maatschappelijk gezien dezelfde positie innemen
als de BW-werknemers doch juridisch-technisch beschouwd geen arbeidsovereenkomst hebben
gesloten.
1.5 Arbeidsrecht en arbeidsovereenkomst – maatschappelijke aspecten
Het zijn juist de maatschappelijke aspecten van de arbeidsovereenkomst die ertoe hebben geleid dat dit
contract alsmede de daarop inwerkende arbeidsrechtelijke normen, een eigen plaats hebben gekregen
in ons rechtsbestel.
De werkgever verkrijgt door het sluiten van een arbeidsovereenkomst de bevoegdheid om de
arbeidskracht van de werknemer gedurende de overeengekomen periode en tegen de overeengekomen
arbeidsvoorwaarden aan te wenden in de onderneming. Vanuit de werknemer bezien is de
arbeidsovereenkomst een middel om inkomen te verwerven. Het arbeidsloon is gewoonlijk de
belangrijkste inkomensbron van de werknemer.
Voorts biedt de arbeidsovereenkomst de werknemer dikwijls mogelijkheden tot scholing en
menselijke ontplooiing. Daarbij ontleent de werknemer aan zijn arbeidsovereenkomst een belangrijk
deel van zijn maatschappelijke status.
De constatering dat de werknemer in de verhouding tot de werkgever doorgaans de zwakkere partij is,
is er onder meer aanleiding toe geweest om wettelijke bescherming van de grondrechten van de
werknemer tegenover zijn werkgever te bepleiten.
,Samenvatting ‘Sociaal recht’ VU Rechtsgeleerdheid Jaar 2
Arbeidsovereenkomst en onderneming
Een onderneming kan worden gedefinieerd als een organisatie van productiefactoren (kapitaal en
arbeid) met het doel behoeften, zoals deze tot uiting komen via de markt, te bevredigen en daarmede
aan de participanten een inkomen te verschaffen.
Er dient beleid te worden gevoerd om doeleinden van de onderneming te kunnen realiseren:
economisch beleid en sociaal beleid (personeelsbeleid).
- Onder sociaal beleid wordt hier verstaan het geheel van beslissingen dat rechtstreeks
betrekking heeft op de organisatie van de factor arbeid in de onderneming. In dit kader moet
onder meer worden beslist met welke personen een arbeidsovereenkomst zal worden
aangegaan, op welke arbeidsvoorwaarden de arbeid zal worden verricht en op welke wijze en
onder welke omstandigheden de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd.
- Onder economisch beleid kan worden verstaan het geheel van beslissingen dat betrekking
heeft op het ondernemingsvermogen.
Werkgever en werknemers hebben een gemeenschappelijk belang bij een gezonde onderneming, bij
het onbedreigd voortbestaan van de onderneming; er bestaat ongetwijfeld een zekere ‘harmonie op
termijn’. Maar voor wat de dagelijkse gang van zaken betreft, bestaat er tevens een potentiële
disharmonie van belangen.
De maatschappelijke functie van het arbeidsrecht
De maatschappelijke functie van het arbeidsrecht bestaat naar onze mening in belangrijke mate uit het
reguleren van de hiervoor geschetste belangentegenstellingen van werkgevers en werknemers,
waaronder het voorkomen, oplossen of verzachten van uit deze tegenstelling voortvloeiende
conflicten. De laatste jaren kan men constateren dat de wetgever het arbeidsrecht ook een andere
functie wil toeschrijven. Het is duidelijk dat het arbeidsrecht de mogelijkheden om
ondernemingsbeslissingen te nemen beïnvloedt. In de wetgeving ziet men echter ook keuzen die niet
zozeer een bescherming van (individuele) werknemers willen bevorderen, als wel een sociaal beleid
mogelijk willen maken dat het economisch beleid van de onderneming faciliteert.
Politiek is er veel belangstelling voor de macro-economische gevolgen van de regeling van de
arbeidsovereenkomst. De focus van het arbeidsrecht wordt dan niet de relatie van werkgever en
werknemer, maar de arbeidsmarkt of, nog ruimer, de economie als geheel.
Arbeidsrecht is dan niet meer alleen een middel tot ongelijkheidscompensatie, maar ook een
instrument dat ingezet wordt om macro-economische doelen te bereiken. Hierbij moet in het oog
gehouden worden dat het arbeidsrecht, als deel van het recht, bij moet dragen aan rechtvaardigheid.
In Nederland heeft de arbeidsrechtelijke regulering van de arbeidsverhoudingen in hoofdzaak op vier
verschillende manieren gestalte gekregen:
1. Het rechtstreeks wettelijk ingrijpen
2. Bestaande stelsel van collectieve onderhandelingen
3. Bestaande netwerk van ondernemingsraden
4. Besluiten van internationale organisaties of internationale verdragen
Werkgevers en werknemers: leidinggevende bevoegdheden
Het maatschappelijk beeld wordt thans niet meer bepaald door eenmanszaken, doch door grote en
middelgrote ondernemingen. Daarbij is de functie van kapitaalverschaffer overgenomen door de
aandeelhouders, terwijl de ondernemingen thans gewoonlijk zijn geconstitueerd als rechtspersonen
onder leiding van een bestuur.
Bestuurders van een rechtspersoon zijn geen werkgevers in de juridische zin, al worden zij soms als
‘werkgever’ aangeduid. Wel is het bestuur binnen de rechtspersoon krachtens de wet belast met de
leiding van de onderneming, met het voeren van een sociaal en economisch beleid in de hiervoor
geschetste betekenis.
,Samenvatting ‘Sociaal recht’ VU Rechtsgeleerdheid Jaar 2
Op grond hiervan kan men stellen dat de bestuurders binnen de rechtspersoon beschikken over
werkgeversbevoegdheden.
Behalve een spreiding van beleidsbepalende bevoegdheden binnen de onderneming is ook externe
delegatie mogelijk. Zo wordt het arbeidsvoorwaardenbeleid door het bestuur van de onderneming vaak
overgelaten aan een werkgeversorganisatie die aan dit beleid in het collectief overleg met
werknemersbonden vorm en inhoud geeft.
De in deze omschrijving genoemde werkgevers en werknemers kunnen niet zonder meer worden
opgevat als twee scherp omlijnde tegenover elkaar staande groepen van personen.
Hoofdstuk 3 Arbeidsovereenkomstenrecht
3.1 Inleiding
Het geheel van rechtsregels dat het tot stand komen, de inhoud en het einde van de
arbeidsovereenkomst reguleert, ka met aanduiden als het arbeidsovereenkomstenrecht.
Deze rechtsregels vloeien in eerste instantie voort uit de partijafspraak, de wet, de gewoonte en de
eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248). Het gaat om het regelen van rechten en
verplichtingen van burgers tegenover elkaar.
Ter zake van de arbeidsovereenkomst hebben de individuele partijen echter minder vrijheid van
regelen dan bij andere contracten. De wetgever heeft talloze regels van dwingend recht
voorgeschreven waarmee de vrijheid van individuele contractspartijen wordt ingeperkt. Dit is onder
andere geschied om compensatie te bieden voor de structurele sociaaleconomische machtsongelijkheid
tussen werkgevers en (individuele) werknemers.
Naast de beschermingsfunctie heeft het arbeidsrecht ook een ordenende functie.
Wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst
Men vindt de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst in Boek 7, maar ook in losse weten
zoals de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet flexibel werken en de Wet arbeid en zorg. De
wettelijke bepalingen zijn soms van aanvullend recht, maar ter bescherming van de werknemer
dikwijls ook in meerdere of mindere mate dwingend van aard. Dat betekent dat er van die bepalingen
niet rechtsgeldig kan worden afgeweken, of slechts op een bepaalde wijze. Er zijn verschillende
gradaties van dwingendrechtelijke bescherming (zie kennisclips aantekeningen!).
De collectieve arbeidsovereenkomst
Het arbeidsovereenkomstenrecht kent een rechtsbron die bij andere contracten ontbreekt: de
collectieve arbeidsovereenkomst. Bij het overgrote deel van de arbeidsovereenkomsten zijn de
verplichtingen van werkgevers en werknemers in vergaande mate vastgelegd door een cao. Het belang
van de cao als rechtsbron van de arbeidsovereenkomst kan dan ook moeilijk worden overschat.
Vrij ruime mogelijkheden om de inhoud van de rechten en verplichtingen nader te concretiseren
Concretisering kan plaatsvinden door de werkgever, middels het gebruik van zijn bevoegdheid ex art/
7:660 om instructies te geven, het zogenaamde directierecht.
Concretisering kan daarnaast plaatsvinden door de rechter via de interpretatie van vage normen,
zoals het goed werknemer- en werkgeverschap (art. 7:611), opzegging om dringende reden (art. 7:677)
of de kennelijke onredelijkheid van het ontslag (art. 7:681).
Verder wordt de inhoud en de uitleg van het Nederlands arbeidsrecht in hoge mate bepaald door
voorschriften die van de Europese Unie afkomstig zijn.
De arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 definieert de arbeidsovereenkomst als: ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de
werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere
, Samenvatting ‘Sociaal recht’ VU Rechtsgeleerdheid Jaar 2
tijd arbeid te verrichten.’ Indien een contract onder deze omschrijving valt, zijn de in titel 10
neergelegde bepalingen daarop van toepassing.
Aan deze omschrijving wordt een aantal elementen ontleend, die kenmerkend zijn voor een
arbeidsovereenkomst: er moet sprake zijn van een overeenkomst die verbindt tot het verrichten van
arbeid, die arbeid moet door de werkende persoonlijk verricht worden, daartegen over moet loon
verschuldigd zijn, en de arbeid moet ‘in dienst’ van de ander verricht worden, dat wil zeggen dat er
sprake is van een gezagsverhouding. Met behulp van deze elementen kan onderscheid gemaakt
worden tussen arbeidsovereenkomsten en andere overeenkomsten krachtens welke arbeid wordt
verricht.
Kwalificeert de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst, dan is een grote hoeveelheid dwingend
recht van toepassing waarmee de werkende in bescherming wordt genomen, terwijl dat bij opdracht of
aanneming van werk allerminst het geval is. Het onderscheid zit hem vaak in de gezagsbevoegdheid.
De elementen op een rij:
- De verplichting van de werknemer arbeid te verrichten – van welke aard de arbeid is, doet niet
ter zake. Zelfs slapen kan arbeid zijn in de zin van deze bepaling. Volgens de Hoge Raad is er
geen sprake van een arbeidsovereenkomst, indien de arbeid in het kader van een opleiding
overwegend is gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van de werknemer. Maar
als de arbeid bijdraagt aan het bereiken van het maatschappelijk doel van de onderneming, is
van arbeid in de zin van art. 7:610 sprake.
- Het moet gaan om arbeid die de werknemer persoonlijk moet verrichten – als de werknemer
zich zonder toestemming van zijn werkgever door een ander mag laten vervangen wordt het
contract niet als een arbeidsovereenkomst beschouwd (uitzondering op art. 6:30).
- Tegenover de verplichting van de werknemer om persoonlijk arbeid te verrichten, moet de
verplichting van de werkgever staan om loon te betalen – ontbreekt een loonverplichting, dan
is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Het loon hoeft geen reëel loon te zijn. Ook
loon in natura is loon in de zin van deze bepaling. Door derden betaalde fooien vallen wel
buiten de definitie.
- In dienst van de werkgever – dit is in de praktijk het belangrijkste criterium waarmee een
arbeidsovereenkomst kan worden onderscheiden van andere overeenkomsten waarin arbeid
wordt verricht. Een contractant is in dienst wanneer hij valt onder het gezag van de
wederpartij, wanneer hij dienst ondergeschikte is. Hiervan is sprake wanneer de wederpartij
krachtens de overeenkomst bevoegd is aanwijzingen te geven omtrent het verrichten van de
arbeid of met betrekking tot de bevordering van de goede orde in de onderneming (art. 7:660).
De verplichtingen van de werknemer kunnen door eenzijdige instructies van de werkgever
nader worden geconcretiseerd. De reikwijdte van de instructiebevoegdheid kan per geval
verschillend uitpakken.
In het algemeen kan worden gesteld dat de genoemde elementen van de definitie van de
arbeidsovereenkomst voldoende steun geven om de arbeidsovereenkomst juridisch te onderscheiden
van contracten als aanneming van werk of opdracht of de overeenkomst van maatschap.
Niet in alle situaties is het duidelijk of we te maken hebben met een arbeidsovereenkomst. Vaak gaat
het hierbij om de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst dan wel van een overeenkomst
van opdracht. Een beperkte verplichting om instructies op te volgen bestaat namelijk ook bij de
opdracht, en uiteraard kan ook bij opdracht sprake zijn van een verplichting om persoonlijke arbeid te
verrichten tegen een vergoeding.
Kwalificatie van de overeenkomst: een bijzonder gezichtspunt is vooral de benaming die partijen
zelf aan hun contract hebben gegeven. Hebben partijen hun overeenkomst bijvoorbeeld benoemd als
een overeenkomst van opdracht, dan kan dat meewegen als aanwijzing dat er inderdaad geen
arbeidsovereenkomst is gesloten.
