Samenvatting Recht Decentrale Overheden
Bijeenkomst 2
Hoofdstuk 1: Proloog
1.1 Decentralisatie, deconcentratie en differentiatie.
• Het ‘Huis van Thorbecke’ bestaat uit het Rijk, de provincies en de gemeenten;
• “Geen vierde bestuurslaag” → een hulpstructuur mag nooit tot een volwaardige laag in de
bestuurlijke hoofdstructuur uitgroeien. Dit mantra wordt ook in art. 135 Gw gelezen en
gebruikt tegen al te zelfstandige vormen van regionale samenwerking of
binnengemeentelijke decentralisatie. Voor het tellen van de bestuurslagen wordt alleen
gekeken naar de bestuurslagen met algemene bevoegdheden: Rijk, provincie en gemeente.
Waterschappen en andere vormen van functionele decentralisatie tellen niet mee als een
extra laag in de hoofdstructuur.
• Het begrip decentralisatie:
1. De opbouw van een overheid in kleinere eenheden met een zekere zelfstandigheid;
• Statenbond (confederatie) kent de grootste mate van zelfstandigheid van de onderdelen,
zelf geen staat, maar een samenwerkingsverband van staten;
• De federatie of bondsstaat kent meer samenhang, maar ook een grondwettelijk
beschermde afbakening van de bevoegdheden en positie van de deelstaten, waarmee het
geheel geen bemoeienis kan hebben. De organisatiestructuur is erop ingesteld die positie
van de deelstaten te beschermen (door een constitutioneel Hof voor de uitleg van de
grondwettelijke bevoegdheidsverdeling en betrokkenheid van de deelstaten bij de
totstandkoming van grondwetgeving en bondswetgeving).
➢ Een wezenlijk verschil met de gedecentraliseerde eenheidsstaat is, dat daarin in laatste
instantie het belang van het geheel boven het belang van de delen prevaleert. Zowel
het ontbreken van een exclusief werkende grondwettelijke verdeling van
bevoegdheden, in relatie tot de normenhiërarchie, als het bestaan van interbestuurlijke
toezichtinstrumenten bieden de eenheidsstaat daarvoor de instrumenten.
2. Overheidstaken en bevoegdheden van het centrale niveau worden naar het decentrale
niveau overgeheveld.
• Decentralisaties in het sociaal domein zoals Wmo, Participatiewet en de Jeugdwet, waarin
de gemeenten een verzameling taken en bevoegdheden kregen overgedragen.
• Bij decentralisatie is de mate van zelfstandigheid van de kleinere delen ten opzichte van
het geheel, cruciaal. Is er geen zelfstandigheid maar volstrekte ondergeschiktheid, dan
spreken we niet meer van decentralisatie maar van deconcentratie.
• De Belastingdienst is een bekend voorbeeld van dergelijke deconcentratie: territoriaal
gespreide uitoefening van rijkstaken door rijksambtenaren die hiërarchisch ondergeschikt
blijven aan hun minister. Er mogen dan overal in het land belastingkantoren zijn, de
inspecteurs die er werken krijgen hun algemene en bijzondere instructies rechtstreeks uit
Den Haag. De heffing van de nationale belastingen is daarmee niet gedecentraliseerd.
• De burgerlijke stand is wel gedecentraliseerd. De ambtenaren van de burgerlijke stand, die
toch ook vrij gedetailleerde nationale wettelijke regels toepassen waardoor overal in
Nederland materieel dezelfde trouwaktes worden opgemaakt, zijn uiteindelijk in dienst van
en verantwoording schuldig aan een lokaal College van burgemeester en wethouders.
Eventuele weigerambtenaren kunnen dus niet door een minister worden ontslagen. En dat
is typisch voor decentrale verhoudingen. Anders dan de belastingkantoren zijn gemeenten
en provincies principieel geen lokale filialen van de rijksoverheid.
• Er is geen sprake van hiërarchie tussen bestuurslagen in die zin, dat op basis van een
vermeend hiërarchisch hogere positie bestuursorganen van die bovenliggende laag
, bevoegd zouden zijn bindende aanwijzingen te geven aan de ingelegen lagere organen en
lichamen. Deze bevoegdheden dienen steeds meer een eigen wettelijke basis te hebben. Er
bestaat wel een hiërarchie van normen die meebrengt dat provinciale verordeningen niet in
strijd mogen zijn met landelijke regelgeving en dat gemeentelijke verordeningen niet in
strijd mogen zijn met provinciale verordeningen en landelijke regelgeving.
• Een logisch gevolg van decentralisatie is dat tussen gemeenten inhoudelijke verschillen
ontstaan. In gedecentraliseerde verhoudingen gaan gemeenten vroeg of laat eigen beleid
invoeren. In de ene gemeente blijft het zwembad open en in de andere niet. Dergelijke
inhoudelijke differentiatie is eigen aan decentralisatie. Het Rijk kan deze differentiatie
bevorderen door zelf verschillende gemeenten verschillend te behandelen. Zo kan het Rijk
probleemwijken aanwijzen en daarop specifiek beleid voeren. Het Rijk kan de inhoudelijke
differentiatie dus stimuleren maar het Rijk kan het ook juist tegengaan.
• Via gedetailleerde verantwoording (gouden koorden) van de gemeentefinanciën kan alsnog
grote eenheid van beleid worden bereikt. Wanneer er veel inhoudelijke verschillen
ontstaan, dan is er kennelijk veel echte zelfstandigheid en een hoge mate van
decentralisatie. Wordt overal hetzelfde aangehouden, dan valt de zelfstandigheid voor
gemeenten in de praktijk tegen en is er meer sprake van deconcentratie dan
decentralisatie.
• Naast inhoudelijke differentiatie in beleid is in een gedecentraliseerde eenheidsstaat ook een
zekere mate van institutionele differentiatie mogelijk. Dit ziet niet op het materiële beleid maar
op de inrichting van het lokale bestuur. De gedachte hierachter is enerzijds het besef dat de
inrichting van een gemeente moet zijn toegesneden op lokale omstandigheden en anderzijds is
de ruimte om een eigen politieke bestuurscultuur te ontwikkelen een belangrijk motief voor het
bevorderen van institutionele differentiatie. Ondanks deze redenen is de ruimte voor dit soort
institutionele differentiatie in Nederland van oudsher zeer beperkt. De Grondwet, Gemeentewet
en Provinciewet hebben namelijk een sterk uniformerende werking ten aanzien van de
inrichting van het openbaar bestuur. Tegelijkertijd is de roep om meer flexibilisering en ruimte
voor institutionele differentiatie nooit weggeweest. Zo zouden gemeenteraden bijvoorbeeld zelf
moeten kunnen kiezen of zij een rechtstreeks door de bevolking gekozen burgemeester wensen
of dat zij in hun geval liever een buitenstaander benoemd krijgen. De discussie daarover loopt
nog.
• In de ene gemeente telt de raad 45 leden, in de andere slechts 11. De ene gemeente heeft
bestuurscommissies met gelote inwoners en een raadgevend referendum, de ander houdt
het gewoon bij verkiezingen en de klassieke gemeenteraad.
• Kritiek op differentiatie is dat daardoor het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. Gewenste
decentralisatie zou feitelijk overgaan in verboden discriminatie. Echter, dit snijdt niet snel hout.
In beginsel is namelijk niet van gelijke gevallen sprake als verschillende bestuursorganen naar
eigen inzicht een eigen bevoegdheid uitoefenen. Echter, al is er sprake van gelijke gevallen,
dan zal decentralisatie juist een rechtvaardiging opleveren voor de ongelijke behandeling van
de gelijke gevallen.
1.2 Motieven voor decentralisatie
Het eerste constitutionele motief voor decentralisatie is democratisch: het bevorderen van
burgerparticipatie. Lokale autonomie is in zichzelf goed voor democratie. Kenmerken voor de tot
nog toe genoemde decentrale overheidsverbanden is dat zij beschikken over een orgaan dat
rechtstreeks wordt gekozen. Voor gemeenten is dat de door de ingezetenen gekozen
gemeenteraad. Het decentraliseren van bevoegdheden aan die gemeenteraad geeft de inwoners de
mogelijkheid om, via hun vertegenwoordiging, invloed uit te oefenen op het voor hen in die
gemeente geldende overheidsbeleid. Naarmate een bestuurlijke eenheid kleiner is, neemt in
relatieve zin de invloed van de ingezetenen op het door die overheid gevoerde beleid toe.
Ook is er een meer rechtsstatelijk motief: verticale machtenspreiding. Vergelijkbaar met de
horizontale spreiding van de verschillende overheidsfuncties wetgeving, bestuur en rechtspraak
over verschillende organen binnen de bestuurslaag van het centrale overheidsverband (Trias
Politica), is in de gedecentraliseerde eenheidsstaat de macht ook verticaal verdeeld tussen de
verschillende decentrale overheidsverbanden. Binnen de decentrale overheidsverbanden zelf is ook
weer een zekere mate van horizontale machtenspreiding mogelijk. De dualisering uit 2002 met zijn
,aanscherping van de scheiding tussen de kaderstellende raad en het besturende college is hiervan
een voorbeeld. De gedachte achter de horizontale machtenspreiding binnen een overheidsverband
en de verticale machtenspreiding tussen de verschillende overheidsverbanden is telkens dezelfde:
het risico op machtsmisbruik tegengaan door machtsconcentratie te voorkomen en check and
balances te bevorderen.
Daarnaast bestaan er nog veel meer bestuurskundige redenen om overheidstaken decentraal te
beleggen. De overheid die het dichtst bij de burger staat kan het beste integraal en individueel
maatwerk bieden en is daarmee tevens de meest efficiënte organisatie van de overheid. Van
dergelijke bestuurskundige motieven kan echter maar beperkt worden vastgesteld of zij specifiek
aanleiding geven voor echte decentralisatie, danwel dat zij door hun focus op efficiency feitelijk
verkapte drijvers van centralisatie en dus deconcentratie zijn. De Belastingdienst kan immers op
zich ook maatwerk leveren en dicht bij de burger staan. Typisch voor de constitutionele motieven
voor decentralisatie is in ieder geval dat decentralisatie, net als de democratische rechtsstaat zelf,
ook inefficiënt mag zijn.
De vraag welke taken en bevoegdheden zich voor decentralisatie lenen is nauw verbonden met het
vraagstuk van de schaal van decentrale overheden: hoe groot moeten provincies en gemeenten
zijn om hun taken goed en effectief te kunnen uitoefenen, en bij een overheid met welke schaal
moeten welke taken en bevoegdheden worden neergelegd? Naarmate meer bevoegdheden aan
decentrale overheden worden toebedeeld, is een grotere schaal nodig om die taken goed en
efficiënt te kunnen uitoefenen. Dit leidt tot grote belangstelling voor samenwerkingsverbanden en
gemeentelijke fusies. Echter, naarmate de overheidsverbanden groter worden, komen zij verder
van hun burgers af te staan, waarmee het belangrijkste motief om die bevoegdheden juist te
decentraliseren komt te vervallen. Dit verschijnsel staats bekend als de decentralisatieparadox. Dit
probleem is enkel op te lossen door hetzij de schaal, hetzij het bevoegdhedenpakket als een
vaststaan gegeven te beschouwen en daar de andere variabele op af te stemmen. Hierbij spelen
tevens de vraag: ‘hoeveel belang wordt gehecht aan waarden als ‘dicht bij burgers’, effectieve
taakuitoefening en de daaraan verbonden kosten, een rol.
1.3 Soorten decentralisatie
De drie volwaardige bestuurslagen van het Huis van Thorbecke zijn vormen van territoriale
decentralisatie. Ze hebben elk een eigen, rechtstreeks gekozen volksvertegenwoordiging en een
zware, algemene overheidstaak.
Daarnaast bestaan er vormen van functionele decentralisatie van overheidstaken. Daarbij staat
niet een geografische verdeling maar een bepaalde materie of een bepaald belang centraal. Deze
verbanden hebben een specifieke, van het belang afgeleide taak en geen algemene overheidstaak.
Daarom is er bij functionele decentralisatie geen sprake van echte politieke representatie met
rechtstreekse verkiezingen voor een algemeen vertegenwoordigend lichaam in de zin van artikel 4
Grondwet. In de plaats van politieke representatie is bij functionele decentralisatie sprake van
verschillende vormen van belangenrepresentatie.
➢ Waterschappen zijn een voorbeeld van zowel territoriale als van functionele
decentralisatie. Zij houden zich met een afgebakende materie bezig: het waterbeheer,
en hebben in die zin geen algemene overheidstaak, maar een specifiek doel. Daarnaast
zijn zij territoriaal gespreid: een waterschap heeft het waterbeheer in een specifiek
gebied onder zijn hoede. Nederland kent 21 waterschappen die zich gezamenlijk over
het gehele grondgebied in Nederland uitstrekken. Voor de algemene besturen van de
waterschappen worden weliswaar rechtstreekse verkiezingen gehouden. Maar een deel
van de algemene besturen van de waterschappen, de ‘geborgde zetels’, is echter
bestemd voor vertegenwoordigers van bedrijven, boeren en natuurbelangen. Dergelijke
belangenrepresentatie zou in strijd met artikel 4 Grondwet zijn geweest als de
waterschappen een algemene overheidstaak zouden hebben en hun algemene besturen
(dus) zouden kwalificeren als algemeen vertegenwoordigende lichamen.
Het Rijk, de provincies en de gemeenten zijn openbare lichamen, gegroepeerd in
overheidsverbanden en zelf samengesteld uit verschillende organen.
Het openbaar lichaam wordt gevormd door een gemeenschap van personen, die door het
publiekrecht als zodanig wordt erkend en bijeengebracht. Deze personen hebben, rechtstreeks dan
wel door middel van vertegenwoordiging, invloed op de samenstelling en de taakuitoefening van
een bestuur van het openbaar lichaam. Binnen het openbaar lichaam zijn er meerdere organen aan
, te wijzen, die in onderlinge samenhang taken verrichten en bestuursbevoegdheden uitoefenen. Het
openbaar lichaam is een publiekrechtelijk verband van leden (ledensubstraat) met een bestuur
(bestuursorganen) en toegerust met publiekrechtelijke bevoegdheden, waaronder gewoonlijk de
bevoegdheid algemeen verbindende voorschriften vast te stellen (verordenende bevoegdheid).
➢ De Staat is vermoedelijk het meest bekende openbaar lichaam. Ook de afzonderlijke
provincies en gemeenten zijn openbare lichamen. Hetzelfde geldt voor de
waterschappen en de al genoemde openbare lichamen voor beroep. Artikel 134 Gw
biedt daarnaast de mogelijkheid nieuwe openbare lichamen in het leven te roepen. Dat
kan bijvoorbeeld als decentrale overheden op grond van de Wet gemeenschappelijke
regelingen samenwerken (zie art 8 Wgr). Ook de ‘bijzondere gemeenten’ Bonaire, Sint
Eustatius en Saba zijn juridisch gezien openbare lichamen in de zin van art. 134 Gw.
Hun organieke inrichting is geregeld in de WolBes, de Wet openbare lichamen Bonaire,
Sint Eustatius en Saba.
Openbare lichamen zijn gewoonlijk ook rechtspersonen in de zin van het BW (2:1 BW). Via hun
civiele rechtspersoonlijkheid kunnen de openbare lichamen, vertegenwoordigd door hun bestuur,
privaatrechtelijke rechtshandelingen verrichten. De organen van openbare lichamen die krachtens
de wet rechtspersoonlijkheid hebben, verschijnen in het bestuursrecht als a-organen in de zin van
artikel 1:1 lid 1 sub a Awb. Dat geldt voor de klassieke organen die door de Grondwet worden
genoemd (raad, college en burgemeester) en voor alle andere entiteiten met eigen taken en
bevoegdheden: de commissies, de gemeentesecretaris en de griffier.
Uiteindelijk zijn het de organen van een openbaar lichaam waaraan in juridische zin
publiekrechtelijke bevoegdheden kunnen worden toebedeeld. ‘De gemeente’ is in het publiekrecht
nooit bevoegd. De burgemeester is dat, of de raad, of een ander orgaan.
Met al deze onderscheidingen en aanscherpingen kan een bredere en juridisch preciezere definitie
van het verschijnsel decentralisatie worden gegeven: de spreiding van publiekrechtelijke
bevoegdheden over de organen van verschillende, niet hiërarchisch aan elkaar ondergeschikte
openbare lichamen, die deels territoriaal en deels functioneel als overheidsverband in een
gedecentraliseerde eenheidsstaat zijn gegroepeerd.
Hoofdstuk 2: De historische ontwikkeling van de decentralisatie in Nederland
2.2 Ontwikkeling van provincies en gemeenten sinds 1848
Vanaf 1814 werd de soevereiniteit der Verenigde Nederlanden overgedragen aan Willem Frederik,
prins van Oranje Nassau. Hiermee kwam definitief een einde aan de confederale staat die de
Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden tussen 1579 (Unie van Utrecht) en 1795 (Bataafse
Republiek) was geweest.
De eerste uitdaging was het inperken van de oude provincies (samenwerkende steden) in de
nieuwe nationale verhoudingen. Deze provincies moesten van dragers van de hoogste
soevereiniteit worden omgevormd tot een eervol maar toch van twee kanten ingeperkt
middenbestuur. Om dat te bereiken hield de Grondwet 1814 enerzijds vast aan de rol van
Provinciale Staten bij de benoeming van de leden van de (Tweede Kamer der) Staten-Generaal,
maar knipte de Grondwet tegelijkertijd alle overige banden tussen de benoemende Staten en de
resulterende Staten-Generaal door (vgl. art. 50 en 67 derde lid Gw: De Staten-Generaal
‘vertegenwoordigen het gehele Nederlandse volk’ – dus niet de provinciale belangen – en de leden
van de Staten Generaal ‘stemmen zonder last’ – dus krijgen geen instructies van de Provinciale
Staten meer).
Ook de rechtspraak werd van het provinciale naar het landelijke niveau getild, hoewel uit respect
voor het verleden in eerste instantie in elk provincie een Provinciaal Gerechtshof in tact bleef. Voor
al het overige werden de provinciebesturen door de Grondwet 1814 in een stevige Koninklijke
greep genomen. De Koning moest de Reglementen van Orde van de Staten goedkeuren en hij
benoemde in elke Provincie een Commissaris die ex officio de Staten voorzat en van diezelfde
Koning instructies kon krijgen. Bovendien kreeg de Koning het recht besluiten van de Staten die
met de wet of het algemeen belang in strijd waren, te vernietigen. De oude Provinciën behielden
dus wel een functie, maar vanaf 1814 principieel binnen het grotere geheel: de eenheidsstaat. Het
‘oude provincialisme’ in de zin van het behartigen van provinciale belangen in plaats van het éne,
nationale algemeen belang, werd in de beginjaren van het Koninkrijk der Nederlanden zelfs actief
bestreden. Hoewel de macht van de provincies werd gebroken, heeft hun verleden lang
