Hoorcollege aantekeningen
Recht Decentrale Overheden 2020-2021
Inhoudsopgave
Hoorcollege 1A: Algemene introductie ................................................................................................. 2
Hoorcollege 1B: Constitutionele beginselen en geschiedenis .............................................................. 6
Hoorcollege 2A: De gemeenteraad ....................................................................................................... 9
Hoorcollege 2B: Het college en de burgemeester ............................................................................... 15
Hoorcollege 3A: Regelgeving en bestuur ............................................................................................ 18
Hoorcollege 3B: Controle (waaronder financiële controle) ................................................................ 25
Hoorcollege 4A: Andere vormen van decentralisatie ......................................................................... 28
Hoorcollege 4B: Interbestuurlijke verhoudingen ................................................................................ 32
Hoorcollege 5A: Schaal en samenwerking .......................................................................................... 38
Hoorcollege 5B: Gemeenten en grondrechten ................................................................................... 41
Hoorcollege 6A: Handhaving en de openbare orde ............................................................................ 44
Hoorcollege 6B: Actualiteiten: gemeenterecht en covid-19 ............................................................... 52
Hoorcollege 7A: Actualiteiten: aardgaswinning.................................................................................. 57
Hoorcollege 7B: Responsie .................................................................................................................. 64
1
,Hoorcollege 1A: Algemene introductie
Inleiding publiekrechtelijke anatomie (interbestuurlijk)
In dit college gaat het om de vraag hoe lagere overheden, zoals gemeenten en
waterschappen zich verhouden tot de nationale overheid. Het land Nederland bestaat uit
verschillende ‘openbare lichamen,’ zoals het openbaar lichaam ‘Staat’. Ze kunnen opereren
via organen. De benaming ‘Staat’ als openbaar lichaam, kan verwarring wekken. Naar
internationaal recht is het Koninkrijk Nederland de staat en vaak duiden we ook het land
Nederland aan als staat. Als we het hebben over het openbaar lichaam ‘Staat’, bedoelen we
de centrale overheid. Naast het openbaar lichaam ‘Staat’, bestaat Nederland ook uit andere
openbare lichamen uit hoofdstuk 7 van de Grondwet, ook wel decentrale overheden
genoemd. Een openbaar lichaam is een juridische constructieve waarlangs een gemeenschap
vorm kan geven aan haar eigen overheidsbestuur. Om dit te bewerkstelligen kent een
openbaar lichaam een (vorm van een) democratische structuur. Alle openbare lichamen zijn
publiekrechtelijke rechtspersonen, maar niet alle publiekrechtelijke rechtspersonen zijn een
openbaar lichaam. Denk bijvoorbeeld aan het Kadaster, daar is geen gemeenschap die vorm
geeft aan zijn eigen lotsbestemming. Een democratische structuur is dan niet nodig.
Net als bij een gewoon lichaam zijn het de organen die richting geven aan het openbare
lichaam. Gelet op de democratische structuur geldt dat er vaak op zijn minst één orgaan is,
dat wordt samengesteld via directe of indirecte verkiezingen. Dit orgaan krijgt (soms in strijd
met andere organen) het recht om voor de gemeenschap algemeen verbindende
voorschriften vast te stellen. Bij de organen die niet gekozen zijn geldt vaak dat ze een soort
verantwoordingsrelatie hebben met het orgaan dat wel gekozen is.
Decentralisatie kun je in verschillende formats zien. Zie het schema hieronder:
2
,De Nederlands Orde van Advocaten is dus een overheid. Ze hebben op grond van eigen
wetgeving een parlement. Je moet hier verplicht lid van zijn, het is dus geen vrijheid van
vereniging. De reden dat de openbare lichamen voor beroepen niet zijn afgeschaft, is omdat
deze afzonderlijke wetten hebben en bij verschillende ministeries zijn ondergebracht. Ze
vielen dus niet onder de Wet op de Publiekrechtelijk Bedrijfsorganisatie.
Iedere persoon in Nederland is onderdeel van op zijn minst twee (meestal vier) van dit soort
gemeenschappen en iedere person valt dus ook onder verschillende openbare lichamen. Als
je van twee gemeenschappen lid bent, dan woon je op de BES eilanden want deze kennen
geen waterschappen of provincies. De openbare lichamen hebben een afzonderlijke
structuur (eigen organen etc.). Dat gezegd hebbend, blijft Nederland wel een eenheidsstaat.
Dit betekent dat de organen van de decentrale openbare lichamen zich aan het nationale
recht te houden hebben. Er zit een hiërarchie in de rechtsnormen. Ook is het zo dat de
bestuursorganen van de Staat toezicht kunnen houden op de bestuursorganen van de
decentrale openbare lichamen. Andersom is er geen toezicht mogelijk. Voor de vormen van
territoriale decentralisatie geldt bovendien dat de Staat enigszins kan sturen door het geld
dat decentrale overheden van de Staat ontvangen. Gekoppeld aan het geld komen er
verplichtingen, bijvoorbeeld voor handhaving.
Het
wettelijk
kader is
als volgt:
3
,Samenwerking tussen openbare lichamen is ook mogelijk en daarvoor kan een nieuw
openbaar lichaam worden opgericht. Zie hiervoor art. 135 GW jo. de Wet op de
gemeenschappelijke regelingen (Wgr). Een voorbeeld hiervan is een veiligheidsregio.
Voorbeeld: de burgermeester van Amsterdam moest verantwoording afleggen bij de
gemeente voor een staking in zijn gebied, maar hij is ook voorzitter van de veiligheidsregio.
De staat kent bevoegdheden toe (attributie) of draagt deze over (delegatie) aan
bestuursorganen van andere openbare lichamen, die deze onder eigen verantwoordelijkheid
(dus géén mandaat) uitoefenen. Dit gebeurt ten aanzien van regelgevende bevoegdheden
en bestuursbevoegdheden, niet ten aanzien van rechtspraak. Decentralisatie is anders dan
deconcentratie (verantwoordelijkheid).
Dit kan via het toekennen van autonomie: het overlaten van ‘regeling en bestuur’ (bijv. art.
124 lid 1 GW). Maar ook via medebewind: het bij of krachtens wet vorderen van ‘regeling en
bestuur’ (bijv. art. 124 lid 2 GW). Medebewind komt het meeste voor.
Hoofdinrichting gemeenten (intrabestuurlijk)
Hoe zit de organisatie van een openbaar lichaam zelf in elkaar? Hier concentreren we ons op
de gemeente als openbaar lichaam. Het gaat om de verhouding binnen één
overheidsverband tussen volksvertegenwoordiging (parlement) en het dagelijks bestuur
(regering). We gaan dit bekijken door decentraal
af te zetten tegen nationaal.
In de wereld bestaan presidentiële stelsels en
parlementaire stelsels, maar ook mengvormen.
Het feit dat een land een president heeft, wil nog
niet zeggen dat het een presidentieel stelsel
heeft (zie Duitsland).
Het verschil zit tussen hoe de president
(uitvoerende macht) zich met de wetgevende
macht verhoudt. Bij een presidentieel stelsel kiest de bevolking het parlement (wetgevende
macht) en de president. De president kan ministers benoemen (niet altijd, soms goedkeuring
vereist). Het gaat vooral om machten scheiding (geen machtendeling).
In een parlementair stelsel worden de machten
gedeeld. De uitvoerende macht wordt niet
gekozen door de bevolking. Vanuit het parlement
is een vertrouwensbasis nodig voor
democratische legitimatie. Het parlement wordt
wel gekozen door de bevolking. De
vertrouwensregels zijn er in verschillende maten.
4
,In de (media) praktijk is er een vrolijk gekleurd beeld van de Tweede Kamer, de ministers en
de koning. Ze worden los van elkaar afgebeeld. Het grondwettelijke plaatje laat zien dat het
parlement tegenover de regering staat. De regering bestaat uit de koning en de ministers. De
politieke praktijk is anders. De koning is een boven partijen staand figuur. De politieke
partijen zijn wel gelinkt aan het kabinet, want je probeert een meerderheid daarvoor te
verzamelen (vertrouwensbeginsel). Hiervoor worden regeerakkoorden gemaakt. Je hebt
meer de coalitie tegenover oppositie. Het gaat minder tussen de organen. Het vertrouwen is
nodig en wordt geprobeerd in een regeerakkoord vast te worden gelegd.
Bestuursvormen: Decentraal
Ook hier kun je een verschil maken tussen de verschillende beelden. Het gaat om de
verhouding binnen één overheidsverband: tussen volksvertegenwoordiging (gemeenteraad)
en het dagelijks bestuur (college). Je hebt presidentiële stelsels, parlementaire stelsels en
conventionele stelsels. In het Nederlandse debat worden hier meestal de termen monistisch
en dualistisch gebruikt.
Presidentieel stelsel Parlementair stelsel Conventioneel stelsel
Bij het conventionele stelsel kiest de bevolking een orgaan, bijvoorbeeld de gemeenteraad.
En van daaruit vormen leden van de gemeenteraad de uitvoerende macht. In het
privaatrecht komt deze vorm het meeste vorm, namelijk in de vorm van de vereniging. Dit is
het klassieke monistische model. Wethouders zijn geen lid meer van de gemeenteraad, dus
dit stelsel klopt niet voor Nederland.
Het beeld in de media is dat er vaak alleen over de burgemeester wordt gesproken. Dat is
het gemeentebestuur. Dat is natuurlijk niet de werkelijkheid. Meestal kennen mensen ook
wel wethouders, maar meestal geen raadsleden. Het grondwettelijke plaatje is dat de
gemeenteraad de baas is. Het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester
als afzonderlijk orgaan zijn ondergeschikt aan de gemeenteraad. De politieke realiteit is dat
een deel van de gemeenteraadsleden via een coalitieakkoord (na de verkiezingen gesloten)
de wethouders in het zadel hijsen. De wethouders hebben dan steun. De burgemeester
ontrekt zich van het coalitieakkoord en staat tussen de partijen in. Dit komt omdat de
zittingstermijn van de burgemeester 6 jaar is en die van de raad 4 jaar.
5
,Hoorcollege 1B: Constitutionele beginselen en geschiedenis
Constitutionele uitgangspunten en regeling Grondwet
Democratie is het eerste uitgangspunt en geldt ook voor de gemeente. De geldt ook voor het
uitgangspunt rechtsstaat/machtenscheiding. De rechtstaat valt uiteen in drie delen, maar wij
hebben het voornamelijk over de machtenscheiding en het voorkomen van machtsmisbruik.
De andere delen zijn het legaliteitsbeginsel en het beschermen van grondrechten.
Wat is van constitutionele orde in de Grondwet? Verschillende landen hebben andere
dingen in hun Grondwet staan. Vaak staan er bijvoorbeeld bepalingen in over waarom er iets
in staat. Zijn de dingen die bij ons in de Grondwet staan daar op zijn plaatst of mist er wat?
Over het algemeen hebben wij een technische Grondwet. Onze Grondwet geeft niet aan dat
er bijvoorbeeld een gemeenteraad moet zijn, maar hoe deze moet worden ingesteld. Wat
moet ten opzichte van decentralisatie in de Grondwet staan? Wat staat er in?
1. Verhouding decentrale overheden onderling en tegenover de nationale overheid
2. De interne organisatie van voornamelijk de gemeentes en de provincies.
De reden dat er niks voor andere openbare lichamen is geregeld is waarschijnlijk dat de
gemeentes en provincies werden gezien als het meest bekend en belangrijk. Een echte
reden is er niet. Een Grondwet moet minimaal zien op legitimatie en waarborgen van
machtsmisbruik. Waarom is het hebben van een burgemeester van constitutionele orde?
Zonder Grondwet zijn de gemeenten ook gebonden aan de Gemeentewet. De
gemeenteraden kunnen deze wet niet zelf aanpassen. De centrale overheid bepaald wie
welke bevoegdheden krijgt. Hoofdstuk 7 van de Grondwet ziet dus meer op de
interbestuurlijke kant.
Autonomie en medebewind (art. 124 Grondwet) (interbestuurlijk)
1. Voor provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun
huishouding aan hun besturen overgelaten.
2. Regeling en bestuur kunnen van de besturen van provincies en gemeenten worden
gevorderd bij of krachtens de wet.
De Grondwet lijkt dit vooral te erkennen. Dit komt voort uit het woord ‘overgelaten’. Toen
de Grondwet er al was hadden de provincies en gemeenten al natuurlijke taken, de
Grondwet laat deze in stand. Bij autonomie en medebewind gaat het om eigen taken versus
meewerken aan door de nationale overheid gestelde doelen. Er is een eigen sfeer van
bevoegdheden. De drie kringen benadering houdt in dat de overheid is opgebouwd uit 3
lagen van bestuur: de nationale sfeer, de provinciale sfeer en de gemeentelijke sfeer. Elke
sfeer had eigen taken en de afstand tussen de sferen was ook groter. Dit is nu niet meer zo,
maar de wetteksten zijn niet veranderd. Vroeger zijn de gemeenten begonnen met de
sociale zekerheid en langzaam is dit doorgesijpeld naar de nationale overheid. Inmiddels is
dit de taak van de nationale overheid, omdat er anders te veel ongelijkheid ontstaat. ‘Het is
niet eerlijk’ is een gelijkheidsargument. Dit betekent dat de gemeente niet zeker is van zijn
6
,taken, want de Grondwet geeft geen waarborgen in art. 124 Grondwet. Want de Grondwet
zegt niet wat ‘des Rijks’ is en wat voor de gemeente is. Vervolgens kreeg de gemeente
sociale zekerheid als taak via medebewind. Je ziet vaak dat iets in autonomie wordt
weggetrokken en in medebewind wordt terug gegeven (communicerende vaten). Openbare
lichamen vertegenwoordigen een gemeenschap die vorm geven aan hun overheidsbestuur.
Het gaat om het algemeen belang. Hier zit de spanning met de taken die door de nationale
overheid worden overgenomen. In de uitwerking van autonomie en medebewind is het
verschil niet zo groot. Ten eerste blijft het geld van de overheid komen. Ten tweede speelt
beleidsvrijheid een rol. Er kan ook besloten worden om iets niet te doen. Het bekendste
voorbeeld van medebewind is de Kieswet. Maar zelfs deze wet laat een beetje ruimte, denk
bijvoorbeeld aan stemlokalen. Het is principieel bij het beginpunt van redeneren, maar
gradueel bij de uitwerking.
Als we juridisch kijken is er wel een verschil (art. 132 lid 5 Grondwet). Hierin wordt
taakverwaarlozing geregeld. Er wordt een regel getroffen voor het tweede lid van artikel 124
Grondwet. De eerste zin van art. 132 lid 5 Gw geldt alleen voor medebewind. Als je kijkt naar
artikel 124 Grondwet, dan zijn de leden zo geformuleerd dat ze elkaar niet uitsluiten. In lid 1
wordt een materieel criterium neergelegd, want iets is autonomie als het tot de huishouding
behoort. Lid 2 is een formeel criterium. Het gaat alleen om de vraag of iets is gevorderd bij
of krachtens wet. Deze twee sluiten elkaar niet uit. Er zijn twee wetten waar dit een
probleem is om te bepalen, namelijk de Gemeentewet en de Provinciewet. De pragmatische
oplossing is getrokken bij de grenzen van de huishouding. Er is bepaald dat alles wat in de
Gemeentewet en Provinciewet wordt gevorderd autonomie is en geen medebewind. Dus
medebewind als het is gevorderd door een andere wet dan de Gemeentewet. Zie
bijvoorbeeld artikel 123 e.v. Gemeentewet. Dit is gekomen door de praktijk.
Het hoofdschap van de raad (art. 125 Grondwet)
1. Aan het hoofd van de provincie en de gemeente staan provinciale staten onderscheidenlijk
de gemeenteraad. Hun vergaderingen zijn openbaar, behoudens bij de wet te regelen
uitzonderingen.
2. Van het bestuur van de provincie maken ook deel uit gedeputeerde staten en de
commissaris van de Koning, van het bestuur van de gemeente het college van burgemeester
en wethouders en de burgemeester.
Het gaat nu om intra bestuurlijke verhoudingen. Dit is wezenlijk anders dan op het nationale
niveau, want op nationaal niveau hebben we niet geregeld wie belangrijker is: het parlement
of regering. De Grondwet lijkt uit te gaan van aan elkaar gelijke machten. Bij de gemeente is
het meer doordacht vanuit de democratie. Het hoofdschap ligt bij het democratisch gekozen
orgaan. Door dit verschil laat een vertrouwensregel zich makkelijker opschrijven dan op het
nationale niveau. Op het nationale niveau moeten de machten elkaar in evenwicht houden,
hoe moet het vertrouwensbeginsel dan geregeld worden. Het orgaan dat aan het hoofd
staat kan de andere organen ontslaan. De gemeenteraad kan wethouders ontslaan. Het is
7
, niet logisch dat de uitvoerende macht de wetgevende macht naar huis kan sturen. Het
ontbindingsrecht bestaat ook niet. Het college kan niet de raad naar huis sturen. Anders zou
je ook om de haverklap verkiezingen hebben en niet gelijktijdig. Als de raad zelf zou mogen
ontbinden dan was het niet in strijd met de hoofdschap van de raad. Het college vindt
democratische legitimatie doordat ze onder controle staan van mensen die wel
democratisch zijn gekozen. Nieuw: raad moet kaders stellen, bijvoorbeeld door de begroting
of College akkoord of onderwerpen agenderen. Controle kan ook kaderstellend zijn.
Grondwet en burgemeester (art. 131 Grondwet)
De commissaris van de Koning en de burgemeester worden aangesteld, geschorst en
ontslagen op een bij de wet te bepalen wijze. Krachtens de wet kunnen nadere regels worden
gesteld over de daarbij te volgen procedures.
De burgermeester is ten eerste bestuurder en boegbeeld van de gemeente. Het is ook
iemand die vanuit de centrale overheid werd benoemd en soms een rapporterende functie
had. Inmiddels gaat het vooral om het zijn van een gemeentelijk orgaan. De burgemeester
wordt nog altijd benoemd bij KB en wordt niet gekozen. Tegenwoordig bepaald de raad de
burgemeester. Vroeger stond in artikel 131 Grondwet dat benoeming plaatsvindt via KB. Dit
gebeurd nu nog, maar de belemmering dat het anders kan is weggenomen in de Grondwet.
Moet de benoeming van de burgemeester in de Grondwet staan, is het van constitutionele
orde? Nee, niet belangrijk genoeg. Daarom is er een nieuw artikel. De wetgever mag bepalen
op welke wijze de burgemeester wordt benoemd. (Je had het ook kunnen schrappen, want
artikel 132 lid 1 Grondwet). Delegatie wordt nu uitgesloten. Er waren al allerlei
relativeringen voor artikel 131 Grondwet. De raad doet een aanbeveling voor de
burgemeester en de minister van binnenlandse zaken legt dit niet naast zich neer. Dus het
oude artikel 131 Grondwet was eigenlijk al weg geredeneerd.
Dit heeft wel gevolgen voor de machtenscheiding. Want als je de raad en de burgemeester
laat kiezen door het volk dan is de vraag of je niet naar een presidentieel model (scheiden
van macht) wil. We hebben nu een parlementair model (delen macht).
Monisme en dualisme
Een rechtstreeks door de bevolking gekozen burgemeester zou je kunnen zien als een
uiterste variant van een dualistisch systeem. En de strikte parlementaire kant ligt bij het
monisme. Monisme en dualisme zijn lastige termen. 18 jaar geleden is de Gemeentewet
gewijzigd door de Wet dualisering gemeentebesturen. Het gemeentebestel moest
dualistischer worden. De in het oog springende wijzigingen zijn geweest:
- Wethouders zijn geen lid meer van de gemeenteraad (scheiden van macht, dualistisch
element).
- De gemeenteraad meer controle bevoegdheden en college meer bevoegdheden die eerst
bij de raad lagen. Gemeenteraad meer ter kaderstelling en controle.
8
