H 1 + 2 + 3 Handhaving schema’s
- Bestuurlijke handhaving in het algemeen
o Handhaving = toezien op de naleving van wettelijke voorschriften en het sanctioneren van handelingen
die in strijd zijn met die wettelijke voorschriften
o Handhaving in de Awb
§ Titel 5.1 à algemene bepalingen bestuurlijke handhaving
§ Titel 5.2 à toezicht op de naleving door toezichthouders (5:11 Awb)
§ Titel 5.3 à herstelsancties
§ Titel 5.4 à bestuurlijke boete
- Toezicht op de naleving
o Toezicht op de naleving = het actief onderzoek door of vanwege een bestuursorgaan of een norm wordt
nageleefd
o Toezichthouder
§ 5:11 à ‘toezichthouder’
§ Bevoegdheden (abbb’s zien hierop van toepassing + 5:13 en 5:14 beperken deze
bevoegdheden)
• 5:15 à elke plaats betreden
• 5:16 à inlichtingen vorderen
• 5:16a à inzage vorderen identiteitsbewijs
• 5:17 à inzage zakelijke gegevens en kopieën maken
• 5:18 à monsterneming
• 5:19 à vervoermiddel onderzoeken
o Zwijgrecht, medewerkingsplicht, 6 EVRM
§ 5:10a 5:16 en 5:20 staan op gespannen voet met elkaar
§ 5:10a à zwijgrecht, nemo tenetur afgeleid uit 6 EVRM
§ 5:16 à inlichtingenplicht
§ 5:20 à medewerkingsplicht
§ Probleem: je wordt in de toezichtfase verplicht mee te werken maar als dat overslaat in een
verdenking heb je al meegewerkt aan je eigen veroordeling.
§ EHRM Saunders: Het nemo teneturbeginsel is alleen van toepassing op een criminal charge
• Wilsonsafhankelijk materiaal valt buiten het nemo teneturbeginsel
• Objectief toezicht zoals 5:17-5:19 Awb valt niet onder het nemo teneturbeginsel
• Steeds zal dus gekeken moeten worden of bewijsmateriaal in de toezicht- of
verdenkingsfase is verzameld
• 5:10a Awb valt wel onder het nemo teneturbeginsel
o ABRvS Inspectie kinderopvang r.o. 7.2: indien ‘naar objectieve maatstaven
door redelijk waarnemen’ gesproken kan worden van een verhoor t.a.v.
de oplegging van een bestraffende sanctie
- Bestuurlijke sancties algemeen
o Sancties kunnen worden toegeschreven naar aanleiding van toezicht op de naleving
§ Herstelsancties (last onder bestuursdwang, last onder dwangsom, intrekking begunstigende
vergunning)
§ Bestraffende sancties
o Belang van het onderscheid sancties: Waarborgen (6, 7 EVRM; 14, 15 IVBPR; 48-50 Handvest
grondrechten EU) zijn alleen van toepassing op een criminal charge.
o Voor de gevolgen van een criminal charge zie kopje ‘rechtsbescherming’ bij bestuurlijke boete
o Criminal charge volgens EHRM Özturk (r.o. 53), aan slechts 1 vereiste hoeft te zijn voldaan
§ Nationale classificatie van de overtreden norm
§ Aard van de overtreding
§ Aard en zwaarte van de sanctie
o In principe is er keuzevrijheid van sancties (5:52 lid 1), maar er zijn beperkingen:
§ 5:32 lid 2 (geen last onder dwangsom als het belang van het voorschrift daartegen verzet)
§ 27a Werkloosheidswet (altijd bestuurlijke boete)
§ Liquiditeitsproblemen overtreder
§ 5:31 à Spoed en superspoed (alleen last onder bestuursdwang)
§ 5:6 à (geen herstelsanctie zolang er een andere sanctie van kracht is)
, o Beginselplicht tot handhaving
§ ABRvS Ligplaats Goes r.o. 7.1 à er is een beginselplicht tot handhaving tenzij:
• Er sprake is van concreet uitzicht op legalisatie
• Het handhaven is onevenredig met de daarmee te dienen belangen (ziet op 3:4 lid
2)
§ ABRvS Amsterdams dakterras à er is een beginselplicht tot handhaving tenzij er een beroep
op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan:
• Kan de uitlating worden gekwalificeerd als een toezegging? (r.o. 11.2)
• Kan die toezegging aan het bestuursorgaan worden toegerekend (r.o. 11.3)
• Wat is de betekenis van het gewekte vertrouwen voor de uitoefening van de
bevoegdheid (r.o. 11.4)
§ Een belanghebbende kan een verzoek tot een (handhavings)besluit indienen volgens 1:3 lid 3
• Tegen een afwijzing staan bezwaar en beroep open
• 5:31a à verzoek om bestuursdwang uit te oefenen (dan is er al bestuursdwang
opgelegd maar nog niet uitgevoerd/effectueert)
§ ABRvS Ligplaats Goes r.o. 11.1 à alleen bij bijzondere omstandigheden kan afgeweken
worden van invordering
o Gedogen = een overtreding bewust niet handhaven terwijl dat wel mag/kan
§ Het gedogen staat op gespannen voet met de beginselplicht tot handhaving en moet daarom
aansluiten bij de diens uitzonderingssituaties
§ Gedogen is niet rechtvaardigen in de zin van 5:5! Gedogen neemt de onrechtmatigheid niet
weg.
§ Vereisten
• Niet categorisch
• Expliciet gescheiden, middels een gedoogverklaring
• Moet aan voorwaarden verbonden zijn. Voorwaarden zijn opgenomen in de
gedoogverklaring
• Slechts tijdelijk, tenzij dit leidt tot onevenredige uitkomsten
§ Rechtsbescherming
• ABRvS Gedoogde Hoogeloonse stal r.o. 14 en 20 à iedere beslissing omtrent
gedogen is geen besluit omdat ze niet op een rechtsgevolg zijn gericht
o Mensen kunnen wel een handhavingsverzoek indienen en tegen een
weigering vervolgens bezwaar indienen
o Er bestaan al voldoende rechtsmiddelen ter beschikking
- Bewijs, HR punitieve boete & onrechtmatig verkregen bewijs r.o. 3.2.5
o Gebruik van bewijsmiddelen is niet toegestaan als ze zijn verkregen op een manier die zozeer indruist
tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid verwacht mag worden dat dit gebruik onder alle
omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht
- Procedure bij de rechter, HR Zomerhuisje Nieuwveen r.o. 4.1 en 4.2
o De gemeentelijke overheid doorkruist de publiekrechtelijke weg als ze probeert het bestemmingsplan
via het privaatrecht te handhaven
- Bestuurlijke waarschuwing, ABRvS bestuurlijke waarschuwing r.o. 6.1
o Een waarschuwing kan aangemerkt worden als besluit als:
• Die gebaseerd is op een wettelijk voorschrift
• Waarbij de waarschuwing een noodzakelijke voorwaarde is voor het toepassen van
de sanctiebevoegdheid (en dus een essentieel onderdeel van het sanctieregime)
,1) Last onder bestuursdwang (herstelsanctie)
o Begrip en kader
§ 5:21 “last onder bestuursdwang” = herstelsanctie” à 5:2 “herstelsanctie = ongedaan maken
overtreding” à 5:1 “overtreding = gedraging in strijd met wettelijk voorschrift”
o Bevoegdheid
§ Is er sprake van een overtreding (5:1 lid 1) à een gedraging die in strijd is met een wettelijk
voorschrift
§ Is er sprake van een overtreder (5:1 lid 2)
• Hangt in de eerste plaats af van wie de normadressaat is
• 5:1 lid 3 à overtreders kunnen natuurlijke personen en rechtspersonen
o Functioneel dader: IJzerdraadcriteria àHet handelen waardoor de
overtreding is begaan ligt in de machtssfeer (beschikkingsmacht) en het
handelen wordt aanvaard
§ Is er sprake van een bevoegdheid?
• 5:4 lid 1 à bestuurlijke sanctie (dus ook last onder bestuursdwang) kan alleen
opgelegd worden op basis van een wettelijk voorschrift
• Gemeentes, provincies, waterschapsbesturen hebben een algemene
bestuursdwangbevoegdheid: 125 Gemeentewet, 122 Provinciewet, 61
Waterschapswet
• Bevoegdheid is tevens in de bijzondere wet te vinden
• 5:5 à er is geen bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie als er
een rechtvaardigingsgrond is. Het bestuursorgaan moet dus op voorhand toetsen!
• 5:6 à er is geen bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie als er al
een andere sanctie van kracht is
o Oplegging
§ 5:9 à de oplegging van een bestuurlijke sanctie geschiedt bij beschikking
§ Formele eisen aan de beschikking
• 5:9 à (1) de overtreding en het overtreden voorschrift, (2) plaats + tijdstip
• 3:47 lid 1 à wettelijk voorschrift waarop de bevoegdheid rust
• 5:24 à (1) te nemen herstelmaatregelen, (2) begunstigenstermijn, (3) de last
bekendgemaakt aan de overtreder, de rechthebbende van het gebruik van de zaak
waarop de last betrekking heeft, aanvrager
• 5:25 à in hoeverre komen de kosten van de bestuursdwang ten laste van de
overtreder
• 5:21 à indien de last niet wordt uitgevoerd, zal het bestuursorgaan feitelijk
optreden
o Kostenverhaal
§ Als het bestuursorgaan overgaat tot feitelijk handelen, zijn daarmee kosten gemoeid.
§ 5:25 lid 1 à kosten komen ten laste van de overtreder, tenzij deze redelijkerwijs niet geheel
of gedeeltelijk tot zijn last behoren te komen. Daarbij kijken naar (1) verwijtbaarheid
overtreder (2) het algemeen belang
§ 5:25 lid 2 à in hoeverre komen de kosten voor de rekening van de overtreder
§ De hoogte van de kosten wordt afzonderlijk vastgesteld bij beschikking (5:25 lid 6 jo. 4:86) à
bezwaar en beroep staan dus open
§ Invordering van de kosten geschiedt bij dwangbevel (4:116), dat is een van beroep
uitgezonderd besluit (8:4 lid 1 b)
o Rechtsbescherming
§ Tegen de last en de kostenverhaalbeschikking (5:25 lid 1 en 6 jo. 4:86) (deze 2 trajecten lopen
chronisch niet gelijk, zie de termijnen) à 5:31c lid 1
§ Tegen het feitelijke optreden
• 3:2 jo. 3:4 à door onzorgvuldig handelen is schade ontstaan
• 5:21 sub b à feitelijk handelen is geen besluit, dus naar de burgerlijk rechter
• Via 6:162 BW dus
o Rechterlijke toetsing = Marginale toetsing à maar bestuursorgaan heeft een zware motiveringsplicht
o Spoed en superspoed
§ 5:31 lid 1 à spoed: last onder bestuursdwang zonder de termijn van 5:24 lid 2
§ 5:31 lid 2 à superspoed: direct feitelijk handelen, met zo snel mogelijk een besluit achteraf
§ Wel zijn gewoon de vereisten van bevoegdheid van toepassing
o Handhavingsverzoek van 5:31a
§ Met het opleggen van een last onder bestuursdwang bestaat er een beginselplicht tot
handhaving
§ Derde-belanghebbende kan via 5:31a verzoeken om tot feitelijke handelen over te gaan
§ De beslissing op dit verzoek is een beschikking
, 2) Last onder dwangsom (herstelsanctie)
o Begrip en kader
§ 5:31d “last onder dwangsom = herstelsanctie” à 5:2 “herstelsanctie = ongedaan maken
overtreding” à 5:1 “overtreding = gedraging in strijd met wettelijk voorschrift”
§ Het gaat, net als bij de last onder bestuursdwang, om een prikkel om een onrechtmatige
situatie op te heffen
§ Het is van belang, ten aanzien van het herstellende karakter, dat de overtreder hiertoe in
staat is
o Bevoegdheid
§ Is er sprake van een overtreding (5:1 lid 1) à een gedraging die in strijd is met een wettelijk
voorschrift
§ Is er sprake van een overtreder (5:1 lid 2)
• Hangt in de eerste plaats af van wie de normadressaat is
• 5:1 lid 3 à overtreders kunnen natuurlijke personen en rechtspersonen
o Functioneel dader: IJzerdraadcriteria àHet handelen waardoor de
overtreding is begaan ligt in de machtssfeer (beschikkingsmacht) en het
handelen wordt aanvaard
§ Is er sprake van een bevoegdheid?
• 5:4 lid 1 à bestuurlijke sanctie (dus ook last onder bestuursdwang) kan alleen
opgelegd worden op basis van een wettelijk voorschrift
• 5:32 lid 1 à afgeleide bevoegdheid van last onder bestuursdwang (5:21)
• In beginsel keuzevrijheid, maar beperkingen:
o 5:32 lid 1 à kan alleen bekend gemaakt worden aan overtreder
o 5:32 lid 2 à indien het belang van het te beschermen voorschrift zich
ertegen verzet, geen last onder dwangsom
o 5:6 à niet 2 herstelsancties tegelijk
o Oplegging
§ 5:9 à de oplegging van een bestuurlijke sanctie geschiedt bij beschikking
§ Formele eisen aan de beschikking
• 5:9 à (1) de overtreding en het overtreden voorschrift, (2) plaats + tijdstip
• 3:47 lid 1 à wettelijk voorschrift waarop de bevoegdheid rust
• 5:32a à (1) welke herstelmaatregelen (2) begunstigingstermijn
o ABRvS Ligplaats Goes r.o. 7.3
§ Een termijn mag niet wezenlijk langer zijn dan noodzakelijk om
een overtreding op te heffen
§ Een termijn mag niet wezenlijk korter zijn dan noodzakelijk om
een overtreding op te heffen.
• 5:32b lid 1 à op welke wijze de dwangsom zal worden verbeurd
• 5:32b lid 2 à maximumbedrag
o Hoogte van de dwangsom
§ 5:32b lid 3 à het bedrag moet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden
belang en tot de beoogde werking van de dwangsom (= aanscherping van 3:4 lid 2)
§ 5:34 Awb à dwangsom kan aangepast worden op verzoek van de overtreder
§ ABRvS Chalet Caris
• Rechter mag alleen marginaal toetsen omdat het bestuur beslissingsvrijheid heeft
• Het gaat om een herstelsanctie, dus er hoeft niet indringend getoetst te worden aan
3:4 lid 2 Awb (evenredigheidsvereiste)
§ ABRvS Ligplaats Goes r.o. 7.4
• De draagkracht van de overtreder speelt in beginsel geen rol
• Van een dwangsom moet een prikkel uitgaan
• Slechts in bijzondere omstandigheden kan worden afgezien van invordering
o Invordering
§ 5:33 à na de begunstigingstermijn wordt de dwangsom van rechtswege verbeurd
§ 5:37 lid 2 à het bestuursorgaan geeft een invorderingsbeschikking als de belanghebbende
daarom verzoekt
§ 5:37 lid 1 à het bestuursorgaan geeft een invorderingsbeschikking als de dwangsom bij
dwangbevel (5:10 lid 2) wordt ingevorderd
o Rechtsbescherming
§ 5:39 à zie 5:31c
