Handleiding onderwijsbijeenkomst 4 december 2019
Strafrecht/delicten betreffende de rechtmatigheid van overheidsoptreden; strafrecht en het
verbieden van rechtspersonen.
Literatuur:
- P.A.M. Mevis & R.J. Verbeek, ‘Strafbaarheid ter zake van het niet opvolgen van ambtelijk bevel
vraagt meer aandacht voor de strafrechtelijke bestanddelen van artikel 184 Sr', DD 2010/33.
- J.S. Nan & L. Rogier, ‘Strafkamer Hoge Raad onduidelijk over verwijderingsbevel’, NJB 2014/1725.
- J. Koornstra & J. Brouwer, ‘Het verbieden van outlaw motorcycle gangs. Een effectieve
maatregel?’, AA 2018, afl. 9, p. 696-700.
- G. Molier & B. Rijpkema, ‘Naar een afzonderlijke wettelijke bepaling inzake een partijverbod’,
Nederlands Juristenblad 2017/555.
- P.A.M. Mevis, ‘Strafrecht en het verbieden van rechtspersonen; misdrijven tegen de
democratische rechtsorde’, Delikt en Delinkwent 2019/40.
Wetgeving:
- Kamerstukken II, 2018/19, 35 079, nrs. 6 en 7 Initiatief-wetsvoorstel Wet bestuurlijk verbod
ondermijnende organisaties.
- Internetconsultatie: concept-Wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter
verruiming van de mogelijkheden tot het verbieden van rechtspersonen (wetsvoorstel en MvT).
- Kamerstukken I, 2019/20, 34 641, A.
Jurisprudentie:
HR 11 oktober 2005, NJ 2008/207 m.nt. Mevis
HR 11 maart 2008, NJ 2008/208 m.nt. Mevis
HR 26 juni 2009, NJ 2009/396 m.nt. Van Schilfgaarde
HR 12 februari 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY8311
HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1742, NJ 2015/170 m.nt. M.J. Borgers
HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3639, NJ 2015/171 m.nt. Borgers.
HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3325, NJ 2016/84 m.nt. N. Keijzer.
Inhoudelijke duiding
In deze onderwijsbijeenkomst staan we stil bij enkele misdrijven waarin het materieel strafrecht
wordt verbonden met enige kernnoties van de democratische rechtsstaat. Daaraan kleven
verschillende aspecten en verschillende bijzondere delicten uit Boek 2 Sr. Ook deze delen van het
materieel strafrecht c.q. de te bespreken delicten zijn in beweging in de zin van: voorwerp van
discussie en deels ook nieuwe regelgeving. Daarin sluit ook deze bespreking aan bij de hoofdlijn van
het vak materieel strafrecht.
1. Misdrijven tegen het overheidsgezag; rechtmatigheid van het optreden en de toets van de
rechter.
Een van de aspecten en ingangen betreft die waarin de overheid het strafrecht gebruikt ter
handhaving van het eigen overheidsgezag. Bepaalde misdrijven hebben onmiskenbaar het karakter
van een zekere ‘achtervangfunctie’ ten opzichte van – kort gezegd – dat gezag. De bescherming van
het overheidsgezag is het achterliggende rechtsgoed van deze misdrijven. Dat gezag is als zodanig
geregeld in – ten opzichte van de misdrijven – achterliggende normenstelsels in andere wetten. Dan
rijst de vraag hoe en wat de (straf)rechter in voorkomende gevallen toetst.
Een aantal van deze misdrijven is bijeengebracht in een aparte titel (Titel VIII) betreffende ‘Misdrijven
tegen het openbaar gezag’ art 177 ev Sr. In die titel zijn de voor de (openbare orde en politie)praktijk
,belangrijke misdrijven opgenomen van art. 180 Sr en art. 184 Sr. Ook is het uitingsdelict van art. 266
jo. art. 267 Sr inzake de belediging van het openbaar gezag c.q. van een ambtenaar van belang. Juist
deze misdrijven geven strafrechtelijke rugdekking aan concreet rechtshandhavend, ordehandhavend
optreden door de burgemeester en door de politie ‘op straat’.
Bij dergelijke misdrijven is vanuit het oogpunt van de democratische rechtsstaat een bepaald aspect
van bijzonder belang. Peters heeft er in zijn tekst betreffende het ‘Rechtskarakter van het strafrecht’
op gewezen dat de overheid met de inrichting en toepassing van de strafrechtelijke
rechtshandhaving een ‘eigen’ (politiek) belang kan hebben. Het strafrecht moet onder
omstandigheden de burger daartegen beschermen. Anders gezegd: in een democratische rechtsstaat
kan de overheid (c.q. de ambtenaar als representant daarvan) geen aanspraak maken op
bescherming door het materiële strafrecht tegen ‘daden’ (art. 180 Sr) of tegen ‘woorden’ (art. 267
Sr), als zij zelf c.q. de ambtenaar als haar vertegenwoordiger, niet rechtmatig handelt. Dan kan ook
geen aanspraak bestaan op – op straffe van vervolging en berechting te handhaven – naleving van
bevelen of vorderingen (art. 184 Sr). Sterker: verzet tegen een onrechtmatige overheid kan onder
omstandigheden zelfs burgerplicht zijn, al wordt die norm als plicht niet strafrechtelijk gehandhaafd .
Wel valt verzet tegen een wederrechtelijk optredende overheid (ook als die overheid tegen
anderen (demonstranten bijvoorbeeld) optreedt, onder noodweer (art. 41 Sr). Een aan een
burger gegeven ambtelijk bevel levert voor de ter uitvoering daarvan begane gedraging voor
die burger een rechtvaardigingsgrond op (art. 43 Sr), maar ook dan eist de wet weer
uitdrukkelijk dat het moet gaan om een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. De ‘burgerplicht’
van verzet komt tot uitdrukking in art. 11 lid 3 jo lid 2 Wet internationale misdrijven (WIM):
een (nimmer toegelaten) bevel tot bepaalde misdrijven kan door een ondergeschikte ook
nooit geacht worden te goeder trouw te zijn gegeven. De WIM sluit hier dus zelfs de
schulduitsluitingsgrond van een vermeend ambtelijk bevel uit: zelf nadenken blijft plicht.
Deze rechtsstatelijke notie klinkt in de misdrijven van art. 180 Sr en art. 266 jo. art. 267 Sr door in de
delictsomschrijving van deze misdrijven voor zover daarin als bestanddeel is opgenomen dat het bij
deze misdrijven moet gaan om een door de rechter bewezen te achten voorwaarde voor
strafbaarheid. Bewezen moet immers worden dat het gaat om een ambtenaar in de rechtmatige
uitoefening van de bediening. In art. 184 Sr moet het gaan om een bevel, vordering of handeling
‘krachtens enig wettelijk voorschrift’ gedaan en de ambtenaar moet aan bepaalde nadere
omschrijvingen voldoen. Met andere woorden: de rechtmatigheid van het overheidsoptreden wordt
niet verondersteld noch als veronderstelling in de strafvervolging van de burger die zich tegen de
overheid keerde, tegengeworpen of ingebracht. De Staat heeft geen recht op een (zij het
weerlegbaar) rechtsvermoeden van rechtmatigheid van zijn optreden en gezagsuitoefening.
Hier wordt een onderscheid zichtbaar tussen materieel en formeel strafrecht. Voor
strafrechtelijke rechtshandhaving jegens een burger die zich tegen de overheid keert, is
bewijs van rechtmatigheid van het overheidsoptreden noodzakelijk. In het strafprocesrecht
(art. 359a Sv) is de rechtmatigheid van het overheidsoptreden en de adequate rechterlijke
controle daarop in een democratische rechtsorde ook aan de orde, maar met een omgekeerd
uitgangspunt. Het is (immers) niet zo dat bewijs eerst tegen de verdachte kan c.q. mag
worden gebruikt als en voor zover de rechter heeft vastgesteld dat bewijsmateriaal
rechtmatig is verkregen. Die eis zou om verschillende redenen te ver gaan. Wel kunnen aan
de vaststelling dat bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen, consequenties worden
verbonden (bijvoorbeeld uitsluiting van het gebruik van dat bewijs in de strafvervolging tegen
de verdachte).
, In het materiële strafrecht geldt ten aanzien van deze misdrijven tegen het overheidsgezag terecht
een ander uitgangspunt.
Is het aan het OM toegestaan om ter zake van art. 184 Sr de vervolging van de verdachte de
vorm te geven van het uitvaardigen van een strafbeschikking?
Een niet onbelangrijke ‘subtiliteit’ is het evenwicht dat hier nodig is, wordt gevormd door het feit dat
het te bewijzen bestanddeel van de rechtmatigheid de bediening geobjectiveerd is. Met andere
woorden: voor strafbaarheid is bewijs nodig van de rechtmatigheid van het overheidsoptreden. Maar
in geval van de wederspannigheid van art. 180 Sr kan de verdachte er niet onderuit door te stellen
dat hij niet wist dat de ambtenaar handelde in rechtmatige uitoefening van de bediening. Er hoeft
niet bewezen te worden dat de dader wist (inclusief voorwaardelijk opzet) dat het de ambtenaar
rechtmatig optreden ging waartegen hij zich verzette. Dat past in de aard van het bestanddeel: het
gaat om een eis die in een democratische rechtsstaat aan de overheid moet worden gesteld nu die
ter handhaving van haar gezag een beroep doet op strafrechtelijke rechtshandhaving van de zich
daartegen verzettende burger). Het gaat niet om een subjectieve eis aan die burger.
Vgl. omtrent die geobjectiveerde bestanddelen ook de leeftijd in (sommige) zedendelicten en
de door de Hoge Raad juist weer opgeheven objectivering van de openbaarheid van de uiting
bij art. 137c en art. 137d Sr.
De basis van die (te bewijzen) rechtmatigheid van het overheidsoptreden bij de aangeduide
misdrijven kan uiteraard in een buiten het strafrecht gelegen bevoegdheid liggen, bijvoorbeeld die
van burgemeester tot handhaving van de openbare orde, geregeld in de Gemeentewet. De
delictsomschrijving van art. 184 Sr verwijst naar enig wettelijk voorschrift, niet alleen die binnen
strafrecht. Dan rijst de vraag in hoeverre de strafrechter de naleving van deze regeling kan of moet
toetsen. Daarmee komt de toetsingsruimte van de strafrechter bij de betreffende delicten centraal te
staan.
2. Nadere analyse van art. 184 Sr.
Ten deze is art. 184 Sr, in het bijzonder art. 184 lid 1, eerste stuk, Sr een even cruciale als complexe
delictsomschrijving van een strafbepaling die in de praktijk vaak gebruikt wordt bij politieoptreden,
gebiedsverboden door burgemeesters, etc. Het gaat om een omissiedelict; om een nalaten: het niet
voldoen aan een bevel of vordering. Zo’n omissiedelict vereist een rechtsplicht om wel te voldoen.
Die plicht en de koppeling met de rechtmatigheid van het overheidsoptreden schuilt hier in het –
alweer: te bewijzen bestanddeel dat het bevel of de vordering ‘krachtens wettelijk voorschrift’ is
gedaan. (Nog afgezien van de specifieke, maar eveneens te bewijzen specifieke hoedanigheid van de
ambtenaar in de delictsomschrijving.) Dit misdrijf van art. 184 Sr wordt meer in het algemeen nader
ontleend in de bijdrage van Verbeek & Mevis DD 2010/33.
Aan welke eisen moet volgens (de laatste stand van zaken in) de jurisprudentie van de Hoge
Raad zijn voldaan, wil sprake zijn van een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 lid 1,
eerste stuk Sr, op grond waarvan het niet nakomen van een daarin opgenomen bevel of de
vordering kan leiden tot een strafrechtelijke veroordeling/bewezen verklaring van een ter
zake vervolgde burger?
In het bijzonder speelt hier de (bevels)bevoegdheid van de politie bij de uitoefening van de
politietaak, met name die tot handhaving van de openbare orde, ter zake waarvan de politie onder
het gezag staat van de burgemeester. Het handhaven van de openbare orde als politietaak staat in
(thans) art. 3 (voorheen art. 2) Politiewet. Voldoet dit taakstellend artikel aan de eisen van ‘wettelijk
voorschrift’ als bedoeld in art. 184 lid 1, eerste stuk, Sr waarop een bevel kan worden gebaseerd?
