Aansprakelijkheid in de financiële sector HC 7-12
Master Financieel Recht Radboud Universiteit Nij megen – Collegejaar 2020/2021
Inhoud
HC7 Aansprakelijkheid van banken I ....................................................................................................... 2
HC8 Aansprakelijkheid van banken II .................................................................................................... 20
HC9 Aansprakelijkheid van banken III ................................................................................................... 41
HC10 Aansprakelijkheid van banken IV ................................................................................................. 64
HC11 Aansprakelijkheid van banken V & Aansprakelijkheid van toezichthouders............................... 82
HC12 Prospectusaansprakelijkheid ..................................................................................................... 119
1
,HC7 Aansprakelijkheid van banken I
Eén college zal nog gaan over prospectusaansprakelijkheid en nog één over aansprakelijkheid van
financiële toezichthouders (AFM, DNB. ECB).
Voorgeschreven stof of Brightspace: veel kun je downloaden vanaf Brightspace of Rechtsorde. Verder
wordt de stof van het vak heel erg bepaald door arresten HR en klachten (alternatieve
geschilbeslechting).
Wat doen banken?
• Geld aantrekken en vervolgens weer uitzetten tegen hoger rendement
- Meest simpele voorbeeld: banken trekken spaargeld aan en lenen dat aan de andere
kant weer uit tegen een iets hogere rente, bijv. verstrekken hypothecaire leningen.
- Dat is een activiteit waar eigenlijk niet heel veel in te verdienen valt, zeker nu niet
- Daarom zien we dat banken veel meer doen dat dit.
• Aanbieden van allerlei financiële producten en financiële diensten
o Bankrekeningen
▪ Ook niet heel veel mee te verdienen
▪ Fintech bedrijven bieden dit ook wel aan, die vinden dat interessant om
andere reden: die willen weten wat je allemaal doet. Tegelijkertijd ook
privacyregels waar je je aan moet houden, dus dat is een spanningsveld.
▪ Maar dus wel concurrentie gekregen
o Krediet
▪ Zoals het voorbeeld, hypothecair krediet
▪ Maar ook consumptief krediet als je nieuwe auto of wasmachine wil kopen
Waar wel meer geld mee kan worden verdiend:
o verlenen van beleggingsdiensten: o.a. execution only, advies, vermogensbeheer
▪ Banken voeren orders uit in allerlei financiële instrumenten. Activiteiten
waarbij banken iets doen met financiële instrumenten zoals effecten als
aandelen.
▪ Execution only: Ik ga naar de bank en zeg dat ze 10 aandelen Shell voor mij
kopen voor de beurskoers. Bank krijgt een provisie.
▪ Er zijn ook meer aangeklede vormen.
• Beleggingsadvies: Bank zegt dat het een goed idee zou zijn om 10
aandelen Shell zou kopen. Zowel voor de uitvoering van de order als
het gegeven advies brengt de bank kosten in rekening.
• Individueel vermogensbeheer: Cliënt zit hierbij niet meer in de
driver’s seat. Je hebt een MKB en je verkoopt als je 60 bent de zaak,
je krijgt een mooie zak geld. Het heeft niet veel zin om dit op de
bankrekening te zetten want de rente is laag. Zo iemand zoekt
contact met de bank en vraagt of die wil optreden als individueel
vermogensbeheer. Die gaat beleggen, een gespreide portefeuille. Er
wordt belegd met een pensioendoelstelling. Dat betekent dat de
bank niet al te scherp aan de wind mag zijn, beleggen op een vrij
risicomijdende manier. Bijv. beleggen in obligaties: fixed interest
producten. Je hebt dan een constante stroom van rendement, wat
fijn is in dit geval. De bank als vermogensbeheerder zal daar ook een
bepaalde fee voor vragen.
2
, Wordt hier nou echt het hele grote geld in verdiend? Het is ook een beetje de wet van de
grote getallen: met heel veel cliënten kun je toch heel veel verdienen. Maar het wordt pas
echt interessant als je een hip financieel product in elkaar sleutelt en heel veel verkoopt, met
name als je een heel hoog rendement belooft.
o financiële producten zoals effectenlease, derivatenproducten
▪ Effectenleaseproduct: Beleggen met geleend geld dus je hoeft geen
vermogen te hebben om dit product te kunnen kopen. Dit is heel erg mis
gegaan, maar een tijdje is het een heel populair product geweest met veel
winst voor de bank.
▪ Renteswapproduct: Ook heel populair, veel verkocht aan MKB. Die zijn daar
veel door in de problemen gekomen omdat ze eigenlijk niet heel goed wisten
wat ze kochten en welke risico’s er aan verbonden waren.
Wat in het ene tijdvak heel winstgevend kan zijn, kan dat later niet meer zijn.
o bemiddeling voor verzekeraars in verzekeringsproducten
▪ In verlenen deden banken naast verstrekken leningen ook optreden als
tussenpersoon voor verzekeraars: Levensverzekering of andere
verzekeringsproducten koppelen aan de hypothecaire lening. Bank mag geen
verzekeringen aanbieden, maar wel optreden als tussenpersoon van de
verzekeraar. Dit was het business model van de DSB-bank, uiteindelijk failliet
gedaan. Er werden dus hypothecaire leningen verstrekt, maar het ging erom
om als bemiddelaar op te treden om aanvullende producten eraan te
koppelen. Hele hoge provisies konden daar voor gekregen worden.
Verzekeraar moest dat betalen, maar die draaide daar niet zelf voor op want
die berekent dat ook weer door. Maandelijks is het niet heel veel geld, maar
het telt wel op. Consument wist niet dat de kosten voor 75% bestonden uit
provisies die uiteindelijk naar de bank als bemiddelaar gingen. Ten eerste
was dit niet verboden in de wet, ten tweede moest het niet transparant
worden. De wet is verscherpt en de bank moest openheid geven aan de
afnemers. Iedereen schrok want niemand wil zoveel geld aan provisies
betalen. Later werd het zelfs verboden om zulke provisies toe te kennen aan
banken als bemiddelaars. Dus daarom het einde van het verdienmodel van
de DSB-bank. Je ziet dus dat winstgevende activiteiten kunnen verschillen
per tijdvak.
o Effectenbewaring
▪ Effecten werden vroeger belichaamd in fysieke waardebewijzen.
Tegenwoordig is het gedematerialiseerd, het zijn computersystemen. Het
gaat om registratiesystemen die in de lucht gehouden moeten worden en
daarvoor moet de bank ook kosten maken. Tegenwoordig komt het er op
neer dat als je effecten bezit dat je geen waardebewijs hebt, maar je hebt
een rekening bij de bank luidend in effecten. Je zult dus een rekeningafschrift
krijgen en een rekeningnummer en dan kun je periodiek zien wat de waarde
is van jouw effecten. Er worden kosten voor gemaakt en de bank wil er ook
iets aan verdienen. Genereert wel een steady inkomensstroom voor banken,
maar niet heel winstgevend.
• Verrichten van beleggingsactiviteiten: o.a. handel voor eigen rekening
- Handelen voor eigen rekening is belangrijke bron van inkomsten, zeker voor
belangrijke zakenbanken zoals Goldman Sachs. Daar werken veel slimme mensen
met veel inzicht hoe de financiële wereld in elkaar steekt, die handelen dus ook voor
3
, eigen rekening van de bank. Dus bijv. op een gunstig moment aandelen kopen voor
de bank en later met winst verkopen. De winst die daarmee gehaald wordt, dat
verdwijnt dan in de zakken van de bank.
- Kwade tongen beweren dat partijen als Goldman hier alleen maar zoveel geld mee
kunnen verdienen omdat ze meer weten dat de rest van de markt. Dat is op zich niet
verboden, maar wel verboden is handelen met voorwetenschap (insider trading). Als
je weet dat er een overname gaat komen en dat is winstgevend voor de aandelen
van dat bedrijf, dan is dat strafbaar op grond van handelen met voorwetenschap. We
weten niet of dit echt gebeurd, maar het is verdacht wanneer het je constant lukt om
de rest van de markt te verslaan.
• (internationaal) betalingsverkeer
Goed om je te realiseren hoe breed het pakket van diensten is dat banken tegenwoordig verrichten.
Bijzondere maatschappelijke positie banken
• Banken vervullen een spilfunctie in de maatschappij -> zonder bankrekening ben je nergens
- Niet alleen voor financiering bedrijfsleven, maar iedereen heeft een bankrekening
nodig om te kunnen deelnemen aan het verkeer
• Banken hebben bijzondere expertise op het gebied van financiële producten en financiële
diensten
- Je hoopt dat banken weten wat ze doen, dat is ook zo in het algemeen
Juridische consequenties
Dat banken zo belangrijk zijn, heeft ook juridische consequenties. Banken zijn te belangrijk om het
ongereguleerd te laten bestaan. In elke ontwikkelde economie wel specifieke toezichthouders voor
banken.
• Banken staan onder toezicht van de AFM en DNB
- Privaatrechtelijke RP, maar ook zelfstandige bestuursorganen: onderworpen aan
bestuursrecht
Maar ook via de privaatrechtelijke weg consequenties:
• Banken zijn aan uitgebreide civiele zorgplichten onderworpen
- Dit is in wezen helemaal bedacht door de HR
- Banken in ieder geval ten opzichte van particulieren onderworpen aan bijzondere
zorgplicht
- Dit is een relatief recente ontwikkeling, circa 25 jaar
• Invloed toezichtrecht op civiele zorgplichten
- Publiekrecht en privaatrecht zijn niet volledig gescheiden wereld, hebben invloed op
elkaar
- Tegenwoordig vooral het publiekrecht dat invloed heeft op die bijzondere zorgplicht
Invloed toezichtrecht & Europees consumentenrecht
Als banken beleggingsdiensten verrichten, zijn ze onderworpen aan toezichtrechtelijke ken-je-cliënt-
regels. Ook onderworpen aan allerlei informatieplichten, zoals wat de risico’s zijn. Deze
toezichtregels vertalen zich ook in bijzondere zorgplichten. We zullen zien dat de bijzondere
zorgplichten afhangen van de omstandigheden van het geval, maar ook onderzoekplichten voor de
bank, wat eigenlijk equivalent is voor publiekrechtelijke ken-je-cliëntregels.
4
