Bijeenkomst 6 (Uitdagingen IPR, WAS en transport) | Anne Hoogendoorn
Schijnconstructies, constructies en de WagwEU (Even en
Zwanenburg)
In de brief aanpak schijnconstructies (2013) stelde de Minister dat
schijnconstructies problematisch zijn en moeten worden aangepakt. Hij stelde
hierbij dat deze vaak een grensoverschrijdende dimensie hebben. De auteurs
richten zich op de belangrijkste (voorstellen voor) wetgeving die sindsdien op
het gebied van grensoverschrijdende schijnconstructies is (zijn) verschenen,
waarbij de nadruk ligt op de WagwEU. De kernvraag hierbij is of genoemde
wetgeving naar waarschijnlijkheid zal bijdragen aan het bestrijden van de door
de Minister benoemde negatieve gevolgen die voortvloeien uit
schijnconstructies.
Schijnconstructies, constructies en de dunne lijn tussen beide
Wat zijn schijnconstructies en waarom zijn deze problematisch?
De Minister omschrijft het als volgt: ‘Bij schijnconstructies wijkt de feitelijke
situatie af van de situatie die wordt voorgespiegeld. Dit met het doel om wet- en
regelgeving te omzeilen.’ Het gaat dus om misleiding waardoor bepaalde
wetgeving niet nageleefd hoeft te worden. Met name bedrijven maken zich hier
schuldig aan, de werknemers weten vaak niet eens dat de werkelijke situatie
anders is dan hun wordt voorgespiegeld.
Deze omschrijving is in latere regelgeving niet een-op-een overgenomen. Zo
hanteert de WAS de volgende definitie: ‘Dit zijn constructies, al dan niet
grensoverschrijdend, waarmee deze werkgevers [de werkgevers die zich van
schijnconstructies bedienen; auteurs] de randen van de wet opzoeken of er ook
overheen gaan. De feitelijke situatie wijkt bij schijnconstructies af van de
(papieren) situatie zoals die wordt voorgespiegeld met als doel het oneigenlijk
concurreren op arbeidsvoorwaarden.’ De eerste zin is opmerkelijk, want er is
juridisch gezien niets mis met opzoeken van de grenzen van de wet en als de
wetgever hier een probleem mee heeft, moet hij de grenzen maar anders
opstellen. De tweede zin sluit beter aan uit de oorspronkelijke omschrijving en
toegevoegd is dat het vooral wordt gebruikt om oneerlijk te kunnen
concurreren.
Omschrijving is al negatief, maar wat is er volgens de Minister concreet mis met
schijnconstructies? In zijn brief aanpak schijnconstructies benoemt de Minister
dit als volgt: ‘de kern van het probleem is dat een aantal werkgevers via
schijnconstructies probeert om de kosten van arbeid te verlagen waardoor voor
gelijk werk ongelijke arbeidsvoorwaarden ontstaan.’ Deze opmerking gaat uit
van de onjuiste premisse dat er een fundamenteel recht is op gelijke beloning –
laat staan een op gelijke arbeidsvoorwaarden, de term die de Minister hanteert
– voor gelijk werk. Dat fundamentele recht is er niet en in veel bedrijven
verdienen werknemers niet hetzelfde voor gelijk werk (tenzij art. 8 WAADI, dan
is er wel gelijk loon). De wetgever grijpt hier nationaal niet in, waarom dan wel
grensoverschrijdend?
Volgens de auteurs zou de crux erbij moeten zitten dat de werkgevers bij
schijnconstructies niet binnen de grenzen van de wet blijven. Dit leidt tot
verdringing, onderbetaling en soms tot uitbuiting.
Wat zijn constructies en zijn die dan niet problematisch?
Niet elke constructie is een schijnconstructie. En als zo’n bedrijf bij toepassing
van die constructie concurreert op arbeidsvoorwaarden zonder enige wet te
overtreden, is hiermee vanuit juridisch perspectief niets mis. Werkgevers mogen
Pagina 1 van 19
, Bijeenkomst 6 (Uitdagingen IPR, WAS en transport) | Anne Hoogendoorn
bijvoorbeeld een internationaal concern optuigen, om vervolgens door
toepassing van EU-recht – met name de EU-vrijheden – gebruik te maken van
goedkopere buitenlandse arbeidskrachten. Een sprekend voorbeeld hiervan
wordt beschreven in een overweging van het Hof Den Bosch in het arrest
Mooy/FNV r.o. 4.4.1.
Hetzelfde geldt bij detachering van personeel. Het is – onder omstandigheden–
toegestaan personeel van het ene EU-land (zendland) te detacheren naar een
ander EU-land (gastland), terwijl de gedetacheerde werknemer uitsluitend
sociaalverzekeringsrechtelijk is verzekerd in het eerste land, waar ook de
premies worden betaald. Dit levert een concurrentievoordeel op. De
buitenlandse dienstverlener loopt bovendien geen risico als hij een A1
verklaring heeft. Zelfs een onjuiste A1 verklaring moet worden geaccepteerd
door het gastland. Het gastland kan wel de uitgevende instantie verzoeken om
deze verklaring in te trekken.
Dergelijke constructies, hoewel legaal, kunnen wel degelijk ‘problematisch’ zijn
voor de Nederlandse arbeidsmarkt, zeker als gestreefd wordt naar een gelijk
speelveld voor de werkgevers en werknemers die in Nederland economisch
actief zijn. Dat gelijke speelveld is het streven van de Minister. Tegelijkertijd zijn
met name de EU-vrijheden zo ontworpen dat vrij weinig tegen constructies die
van deze vrijheden gebruikmaken valt in te brengen, ook niet als daarmee op
arbeidsvoorwaarden kan worden geconcurreerd. Door het HvJ wordt het
opleggen van andere voorwaarden dan de harde kernarbeidsvoorwaarden in de
regel niet toegestaan. Deze worden vaak gezien als belemmering van art. 56
VWEU en dit is alleen toegestaan indien het 1) een rechtmatig doel nastreeft en
deze haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang, 2)
deze geschikt zijn om het doel te verwezenlijken en 3) niet verder gaat dan
noodzakelijk is. Deze toets wordt vaak niet gehaald, om de eenvoudige reden dat
het HvJ het standpunt huldigt dat, kort gezegd, reeds in de belangen van het
gastland is voorzien door de Detacheringsrichtlijn. Hierdoor wordt de
bescherming die de Detacheringsrichtlijn op kernarbeidsvoorwaarden aan de
gedetacheerde werknemer biedt in feite de maximale bescherming.
Dit soort constructies zijn dus juridisch toegestaan, maar het lijkt erop dat de
Minister ook deze wil aanpakken. Hij wil namelijk een gelijk speelveld
bewerkstelligen en hiervoor is het ook nodig dat de constructies worden
aangepakt. De vraag is natuurlijk wel voor welke werknemer, dienstverlener en
overheid dit ongewenst is. In zijn voorbeelden van schijnconstructies benoemt
de Minister in zijn brief aanpak schijnconstructies ook situaties die in de optiek
van de auteurs niet als schijnconstructie, maar als (toegestane) constructie
kunnen worden beschouwd.
- De Minister noemt bijvoorbeeld het betalen van een onkostenvergoeding
in plaats van minimumloon, omdat hierover geen belasting en premies
afgedragen hoeven te worden.
- Auteurs vinden dat dit niet leidt tot een ongelijk speelveld, omdat iedere
werkgever dit kan doen.
o Deze nuance erkent de Minister ook wel in zijn brief. Hij merkt
hierbij op dat het problematisch is omdat werknemers worden
ondergebracht bij een firma in een andere lidstaat (en dus onder
dat sz-stelsel etc.) dan het land waar zij een band mee hebben.
De Minister lijkt hiermee te impliceren dat het niet hebben
van zo’n band ‘fout’ is, terwijl legio werknemers in dienst zijn
van een bedrijf in een land waar zij geen binding mee
Pagina 2 van 19
, Bijeenkomst 6 (Uitdagingen IPR, WAS en transport) | Anne Hoogendoorn
hebben. Zo kan een vertegenwoordiger van Apple in
Nederland uitstekend in dienst zijn van de desbetreffende
Amerikaanse vennootschap, terwijl hij voor het overige
werkelijk niets met de Verenigde Staten heeft.
o De Minister stelt dat dit slecht is omdat deze werknemers in
Nederland geen rechten opbouwen. Het is echter pas een
schijnconstructie als het in strijd is met de Coördinatieverordening.
o De Minister merkt wel op dat het van belang is onderscheid te
maken tussen legale constructies met ongewenste effecten en
illegale constructies. Hoewel de legale ook ongewenst zijn omdat
hierdoor een ongelijk speelveld ontstaat.
De dunne lijn tussen constructies en schijnconstructies
De term schijnconstructie wordt vooral in de sleutel geplaatst van oneerlijke
concurrentie op arbeidsvoorwaarden en van een ongelijk speelveld. En daarmee
bedoelt de Minister een oneerlijk voordeel voor buitenlandse bedrijven. Ook in
situaties dat rechtens dat voordeel toegestaan is. Dat de Minister op plekken het
onderscheid tussen legale constructies en illegale schijnconstructies niet steeds
scherp maakt, althans deze ‘op één hoop gooit’ indien de legale constructie voor
Nederland ongewenste effecten heeft, met de boodschap dat beide stevig zullen
worden aangepakt, is mogelijk omdat het onderscheid tussen beide in de
praktijk vaak lastig te maken is. Maar door de schijnconstructie op plekken
gelijk te maken aan een constructie met ongewenste effecten, devalueert de
term schijnconstructie. In feite doet de Minister met zijn ruime omschrijving van
‘schijnconstructies’ iets wat hij bedrijven verwijt: hij gebruikt een term
(schijnconstructies) waarmee het lijkt dat hij het louter over misleidende
constructies heeft (het is niet zoals het lijkt), terwijl hij met deze term ook niet
misleidende constructies bedoelt die een effect hebben dat hij politiek niet
wenselijk acht. Deze definitie van de Minister sluit nauw aan bij de term sociale
dumping.
Het gaat er bij constructies (anders dan bij wat de auteurs schijnconstructies
zouden willen noemen) in de praktijk vaak over waar de betrokkene het
zwaartepunt wil leggen: is dat bij de bescherming van een hoge sociale
standaard (niemand werkt onder lat van de sociale standaard in het gastland) of
bij marktwerking (in sommige landen is arbeid nu eenmaal goedkoper en
waarom zou dat gegeven niet mogen worden betrokken in de
concurrentiestrijd)? De Minister kiest duidelijk voor het eerste, maar dit
betekent wel dat schijnconstructies pas effectief bestreden kunnen worden
indien een gelijk speelveld bestaat. Duidelijk is in elk geval dat vanuit het
perspectief van de Minister zoals uiteengezet in de brief aanpak
schijnconstructies het uiteindelijke doel moet zijn dat schijnconstructies
bestreden worden door het bereiken van een (volledig) gelijk speelveld in het
geval dat binnen Nederland wordt gewerkt. Auteurs gaan nu toetsen of de
wettelijke instrumenten het doel bereiken. Ook betrekken ze de wens om beter
te handhaven. Het voordeel hiervan is dat, dat alleen mogelijk is bij illegale
constructies en dat zo het onderscheid wel weer duidelijk wordt.
Detacheringsrichtlijn, Handhavingsrichtlijn, WAS, WagwEU en enkele
plannen
Detacheringsrichtlijn en Handhavingsrichtlijn
De Detacheringsrichtlijn geeft harde kernarbeidsvoorwaarden. Hiermee
vereenvoudigt de detachering enerzijds, want niet hele arbeidsrecht hoeft
toegepast te worden en anderzijds worden de werknemers beschermd. De
Pagina 3 van 19
