Financiering & Zekerheid masterfase
compleet
geschreven door:
JCGentilermo
De Marktplaats voor het Kopen en Verkopen van je Samenvattingen
Op Stuvia vind je het grootste aanbod aan samenvattingen en collegeaantekeningen. De
documenten zijn geschreven door jouw medestudenten, specifiek voor jouw opleiding!
www.stuvia.com
Dit document is auteursrechtelijk beschermd, het verspreiden van dit document is strafbaar.
, Stuvia.com - De Marktplaats voor het Kopen en Verkopen van je Samenvattingen
Week 1 – inleiding
Mede door zij borgtocht zagen als een heilige plicht werd in de tijd van de
Romeinen een voorkeur gegeven aan persoonlijke zekerheid. Deze zekerheid
zag niet op de eventuele executie van een zaak, maar op het recht om een ander
persoon aan te spreken voor een overeenkomst. Leende een persoon van een
ander geld, de zogeheten verbruikleenovereenkomst, dan kon een derde zich
borg stellen voor deze overeenkomst. Lukte het niet de schuld af te lossen, dan
had de uitlener een persoonlijk recht jegens de borg en kon hij diegene
aanspreken.
Daarnaast bestonden in de Romeinse tijd zakelijke zekerheidsrechten, welke
niet zagen op het aanspreken van een ander persoon maar in het verkrijgen of
verkopen van een zaak. Het oudste Romeinse zakelijke zekerheidsrecht was dat
van de fiduciaire eigendomsoverdracht of fiducia cum creditore. Fiducia
betekent trouw, en ten tijde van de Romeinen was de fiduciaire overdracht
mogelijk op enkele belangrijke zaken, zoals vee, land, werktuigen en slaven (res
mancipi). Kortgezegd werd een zaak in eigendom overgedragen en bleef in
eigendom totdat de schuld werd afgelost. Partijen maakten in een pactum
fiduciae afspraken waarin de positie van de fiduciaire eigenaar werd ingekleed.
Gebruikelijke afspraken waren dat als de schuld – niet zijnde een persoonlijke
verbintenis – werd afbetaald, de zaak verplicht terug in eigendom werd
overgedragen aan de voormalig debiteur. De eigendom diende dus slechts ter
dekking van de vordering. De eigendomsoverdracht ging middels een plechtige
procedure waarbij de verkrijger ten gehore van 5 getuigen en een man met
lendendoek en weegschaal zijn hand op de zaak legde en verklaarde dat de zaak
officieel van hem was. Daarmee was de eigendomsoverdracht voltooid. Een
leveringshandeling in de zin van feitelijke bezitsverschaffing was niet
noodzakelijk, hoewel zulks wel mogelijk was. Werd niets afgesproken, dan bleef
het gebruik bij de debiteur. Optioneel waren afspraken over het gebruik en de
kosten van de zaken.
Het pactum fiduciae bevatte dus wel altijd afspraken dat de crediteur de zaak bij
nakoming diende terug te geven aan de voormalig debiteur. Werd deze
verplichting niet nagekomen, dan kon de voormalig debiteur een actio fiduciae
instellen jegens de crediteur. In het pactum fiduciae werd tevens een lex
commissoria beding opgenomen dat bepaalde dat indien de schuld niet werd
afgelost, de crediteur de zaak definitief mocht houden. Hij was dan niet langer
fiduciair maar volledig eigenaar.
Voor de debiteur bestonden enkele nadelen in de figuur van de fiduciaire
eigendomsoverdracht:
- Als de crediteur failliet ging, dan was de debiteur met zijn overeengekomen
persoonlijke actio fiduciae slechts concurrent schuldeiser; een slechte positie.
- De crediteur is eigenaar en is als eigenaar beschikkingsbevoegd in een
eventuele overdracht of vestigen van erfdienstbaarheid aan een derde.
- Een zaak kan slechts één keer in zekerheid worden gegeven. Eigendom is
ondeelbaar, en dus kan een debiteur zijn zaak met een waarde van 1000 niet
bij twee afzonderlijke geldleningen van 500 inzetten.
Dit document is auteursrechtelijk beschermd, het verspreiden van dit document is strafbaar.
, Stuvia.com - De Marktplaats voor het Kopen en Verkopen van je Samenvattingen
- Partijen konden via het concept van de mancipatio kiezen om de zaak bij de
debiteur te laten. Omdat de debiteur geen eigenaar is kon hij echter niet
revindiceren, bijvoorbeeld in geval van diefstal. Dit werd problematisch
indien crediteur niet veel interesse had om een revindicatie actie in te stellen.
- Overige nadelen bestonden uit de beperkt aantal zaken die fiduciair konden
worden overgedragen, de res mancipi alsmede op het tijdrovend karakter van
de mancipatio in het geval de crediteur veel zekerheden op een dag wilde.
Omwille van deze redenen werd naast de fiduciaire eigendom andere
zekerheidsrechten ontwikkeld, de zogenaamde beperkte rechten, en raakte de
fiduciaire overdracht in onbruik. Zodoende werd het leerstuk van de erfdienst-
baarheid ontwikkeld, en werd de fiduciaire eigendomsoverdracht in een beperkt
recht gegoten; pand- en hypotheekrechten op andermans zaken. Anders dan
tegenwoordig het geval is werd pand gezien als het geven van een zaak aan de
crediteur (vuistpand) en werd het onder zich houden van de zaak door de
debiteur eerst hypotheek, en daarna ook pand genoemd. Alle rechten konden
dus bezwaard worden met zowel pand als hypotheek, afhankelijk van een
eventuele machtsverschaffing.
De pand- en hypotheekrechten hadden als strekking dat zowel de debiteur als de
crediteur een zakelijk recht hadden op de zaak; beperkte rechten zijn immers
rechten die rusten op een zaak naast het eigendom. De crediteur kreeg een
zekerheidsrecht en de debiteur behield het eigendomsrecht. Zo waren zij in
elkaars faillissement gedekt en konden zij de zaken opeisen middels hun
respectievelijke zakelijke rechten. Zo werd bijvoorbeeld het risico van diefstal
afgedekt, want de debiteur behield zijn recht om te revindiceren terwijl de
pandhouder een soortgelijke actie, de actio serviana, kon instellen. Op deze wijze
werd overbedeling, zoals die bij fiduciair eigendomsoverdracht bestond,
voorkomen.
Daar waar bij de fiduciaire eigendomsoverdracht het eigendom van een zaak
veel meer waard kon zijn dan de onderliggende schuld, en de afspraken tot
behouden van de zaak in de lex commissoria konden leiden tot
ongerechtvaardigde verrijking, werd dit bij pand en hypotheek definitief
onmogelijk gemaakt. Het vervalbeding van de lex commissoria werd namelijk
door keizer Constantijn verboden. Daarvoor in de plaats kwam de bevoegdheid
om de zaak in het openbaar te verkopen, oftewel te executeren. Dit
executierecht is interessant omdat het in strijd is met een van de beginselen van
het goederenrecht; het nemo plus beginsel. Dit beginsel houdt in dat niemand
meer recht aan een ander kan overdragen dan hij zelf heeft, hetgeen normaliter
inhoudt dat een verkoper beschikkingsbevoegd moet zijn. In geval van pand en
hypotheek is dat niet het geval. Men kan – door het verbod van Constantijn
slechts – de zaak verkopen en de opbrengst gebruiken om de schuld weg te
strepen. Het overschot moest terug naar de voormalige debiteur.
De verplichting om de overwaarde (“superfluum”) na executie terug te geven aan
de voormalig debiteur vloeit niet voort uit het pandrecht, maar uit de
pandovereenkomst. Een belangrijk kenmerk van de zakelijke zekerheidsrechten
is namelijk dat deze een afhankelijk recht is, namelijk accessoir aan de schuld.
Dit document is auteursrechtelijk beschermd, het verspreiden van dit document is strafbaar.
, Stuvia.com - De Marktplaats voor het Kopen en Verkopen van je Samenvattingen
Bij executie is de bank verplicht haar vordering met de debiteur weg te strepen,
waardoor de schuld teniet gaat. Nu het pandrecht afhankelijk is van de schuld zal
bij het teniet gaan van de schuld, bijvoorbeeld in geval de zaak verkocht wordt of
de schuld wordt afgelost, ook het zekerheidsrecht teniet gaan. De overwaarde
gaat daarom niet op grond van het pandrecht terug, maar op grond van de
overeenkomst op grond waarvan de zaak in zekerheid is afgegeven. In de tijd van
de Romeinen had de voormalig debiteur een persoonlijke actie uit
pandovereenkomst waarmee jegens de crediteur gesteld kon worden dat de
schuld teniet was gegaan doch te veel was ontvangen, waardoor de crediteur
verrijkt dreigde te worden, waarna de overwaarde kon worden teruggevorderd.
Bij de fiduciaire eigendomsoverdracht was ongerechtvaardigde verrijking dus
een echte angst, terwijl wegens accessoriteit dit bij zakelijke zekerheidsrechten
niet het geval was.
Naar huidig recht zijn zekerheidsrechten altijd afhankelijk van een vordering. Zij
zijn gericht op het vergroten van de zekerheid ter afbetaling van een schuld.
Zonder schuld kan wegens gebrek aan accessoriteit geen zekerheidsrecht
worden gevestigd, bijvoorbeeld in geval een huis als geste in hypotheek wordt
gegeven aan een liefdadigheidsinstelling.
Bij pand- en hypotheekrechten kan een zaak, anders dan bij de fiduciaire
eigendomsoverdracht, met meerdere zekerheidsrechten worden bezwaard.
Daarmee ontstaat flexibiliteit, want de volledige waarde van een zaak kan
‘worden leeg getrokken’. Meerdere personen kunnen een pandrecht op een zaak
hebben, mits niet allebei in vuistpand worden genomen. Alle zekerheidsrechten
behalve een dienen zonder machtsverschaffing – stil pandrecht – te worden
gevestigd. De verhouding tussen de verschillende zekerheidsgerechtigden vloeit
voort uit de prioriteitsregel, en is gebaseerd op het tijdstip waarop de
zekerheidsrechten zijn ontstaan. Daarbij geldt ‘eerder in de tijd is sterker in het
recht’. Wordt een zaak verkocht, dan zal de opbrengst eerst naar de oudste
pandhouder gaan en als er iets overblijft dan gaat dat stapsgewijs naar de
overige pandhouders. De prioriteitsregel vloeit eigenlijk voort uit de nemo plus
regel; de eigenaar van een zaak is ten opzichte van een tweede crediteur slechts
beschikkingsbevoegd over de reeds met een eerste pandrecht bezwaarde zaak.
Pand en hypotheek hebben zo het nadeel van de fiduciaire eigendomsoverdracht
waarbij een zaak maar één keer kan worden gebruikt, verholpen. Het huidige
Nederlandse recht kent dezelfde systematiek, met mogelijkheden van derden-
bescherming. Die bescherming kenden de Romeinen niet.
Dit document is auteursrechtelijk beschermd, het verspreiden van dit document is strafbaar.
, Stuvia.com - De Marktplaats voor het Kopen en Verkopen van je Samenvattingen
De effectiviteit van pand- en hypotheekrechten zorgde ervoor dat keizer
Justinianus in zijn codificatiewerk, de corpus iuris civilis, de fiduciaire
eigendomsoverdracht en de res mancipi afschafte. Zaken konden niet meer in
fiducia worden afgegeven. In de loop van de middeleeuwen en met name in de
19e eeuw kreeg men bezwaren tegen pand- en hypotheekrechten, omdat
geenszins duidelijkheid geschept hoefde te worden dat zekerheidsrechten waren
gevestigd. De Romeinen hielden geen registers bij, waardoor een eigenaar van
een zaak kon verzwijgen dat zijn zaak al aan anderen was verpand en de
toekomstige pandhouder – slechts afgaande op eigendom – er wel vanuit moest
gaan dat er geen pandrecht op was gevestigd. In de codificaties van de 19e eeuw,
waaronder het burgerlijk wetboek van 1838, werden 2 nieuwe regels ingevoerd.
De eerste regel luidde dat hypotheek op roerende goederen werd afgeschaft en
dat zekerheidsrechten op roerende goederen niet meer zonder
machtsverschaffing konden worden beleend. Men moest bij roerende zaken
verplicht een pandrecht vestigen.
De tweede regel hield in dat een roerende zaak maar op één manier kon worden
verpand, en wel krachtens het faustpfandprinzip. Dat hield in dat een roerende
zaak niet meer onder de zekerheidsverschaffer mocht worden gehouden, dat
mocht immers alleen bij hypotheek, welke zekerheid niet gevestigd kon worden
op roerende zaken. De ratio daarachter is dat als een roerende zaak in pand
werd gegeven en de eigenaar vervolgens een tweede pand wilde vestigen, de
wederpartij kon vragen om de zaak te laten zien.
In het brouwerij-arrest Heineken/Bos wilde een café eigenaar geld
lenen van Heineken, waarop Heineken zekerheid wilde. Omdat al een hypotheek
was gevestigd op het café en omdat Bos alle roerende zaken, zoals glazen en
stoelen, nodig had, waardoor geen pandrecht kon worden gevestigd, werd
gezocht naar alternatieven. Men besloot tot fiduciaire eigendomsoverdracht,
waarbij als leveringshandeling werd gekozen voor de levering constituto
possessorio, waarbij de bezitter door een bezitsbesluit houder werd namens
Heineken. Bos gebruikte de roerende zaken vervolgens op grond van een
bruikleenovereenkomst. Bos werd dus bruiklener en houder van de roerende
zaken, terwijl Heineken middellijk bezitter en eigenaar werd. Verder sloten zij
een pactum fiduciae welke inhield dat Bos de roerende zaken terug zou krijgen
zijn schuld op tijd werd terugbetaald; een retro-overdracht verplichting op het
moment van nakoming. Hoewel dit niet in de wet stond keurde de Hoge Raad de
constructie goed. De HR oordeelde dat de fiduciaire eigendomsoverdracht-
bruikleenovereenkomst-pactum fiduciae constructie niet in strijd was met de
openbare orde en goede zeden en daarmee geldig was. Dit betekent dat als Bos
niet op tijd terug zou betalen, Heineken als eigenaar van de roerende zaken, na
opzegging van de bruikleenovereenkomst, alle spullen kon meenemen en aan
een derde kon verkopen.
Met dit arrest heeft de Hoge Raad alle nadelen van het fiduciaire
eigendomsoverdracht opnieuw geïntroduceerd. Dezelfde problematiek met het
faustpfandprinzip en de herintroductie van de fiduciaire eigendomsoverdracht
bestond in Duitsland. De hoogste rechter heeft daar getracht de fiduciaire
eigendomsoverdracht zo veel mogelijk gelijk te stellen met het pandrecht. Zo
mocht een fiduciair eigenaar, die normaal kon doen en laten met de roerende
Dit document is auteursrechtelijk beschermd, het verspreiden van dit document is strafbaar.
, Stuvia.com - De Marktplaats voor het Kopen en Verkopen van je Samenvattingen
zaken wat hij wilde, zich in dit geval slechts gedragen als pandhouder. Men
moest executeren en de overwaarde terugbetalen een de geldlener als voormalig
eigenaar. De Nederlandse Hoge Raad volgt die lijn van executeren en
terugbetalen van de overwaarde aan de geldlener al vrij snel na het brouwerij-
arrest. Twee opvolgende arresten zien op de accessoriteit van de fiduciaire
eigendomsoverdracht.
In HR Ontvanger/Schriks q.q. stond de vraag centraal in hoeverre fiduciair
eigendom net als pandrecht accessoir was, in die zin dat wanneer de vordering
van rechtswege teniet gaat de fiduciaire eigendom, zoals bij pandrecht,
automatisch ook teniet gaat. In casu was sprake van een fiduciaire cessie die
werd afgelost, waardoor geen nut meer bestond voor het fiduciaire
eigendomsrecht. In navolging van Duitsland zegt de Hoge Raad dat partijen bij
een fiduciaire eigendomsoverdracht allerlei afspraken kunnen maken,
bijvoorbeeld dat de fiduciaire eigenaar na voldoening verplicht is de zaak terug
te geven. Het nadeel hiervan is dat dit een persoonlijke actie is. Wordt niets
afgesproken, dan wordt vermoed dat de fiduciaire eigendomsoverdracht heeft
plaatsgevonden onder de ontbindende voorwaarde dat de vordering waarvoor
fiduciair is overgedragen door betaling teniet gaat. Dat wil dus zeggen dat als de
vordering wordt voldaan, de eigendomsoverdracht ontbonden wordt geacht.
Deze ontbinding heeft een goederenrechtelijke werking, waardoor geen retro-
overdracht noodzakelijk is maar het eigendom als vanzelf terugvalt naar de
voormalige debiteur. Hiermee wordt voor de fiduciaire eigendomsoverdracht
zoals bij pandrecht bereikt dat geldlener bij voldoening weer direct eigenaar is.
Zie tegenwoordig art. 3:84 BW.
HR Nijverdal Ten Cate/Wilderink q.q. gaat over de vraag of de fiduciaire
eigendomsoverdracht ook een accessoir recht is in de zin dat wanneer de
onderliggende vordering wordt gecedeerd, de fiduciaire eigendomsoverdracht
automatisch meegaat. Een pandrecht is in deze accessoir en zal van rechtswege
meegaan op de nieuwe eigenaar, die daarmee een pandrecht krijgt op de
geldlener. De Hoge Raad gaat hier net als de Duitse rechter niet in mee. Wanneer
de vordering wordt overgedragen gaat de fiduciaire eigendomsoverdracht niet
automatisch mee.
Vanaf volgende week wordt het nieuwe BW besproken, waaruit blijkt dat de
grondlegger Meijers vond dat in dergelijke gevallen men perse gebruik moest
maken van het pandrecht. Hij schaft daarom het faustpfandprinzip af en verbiedt
de fiduciaire eigendomsoverdracht. In de plaats daarvan introduceert hij de stille
verpanding; een rechtsvorm waarbij machtsverschaffing ook voor roerende
zaken niet vereist is. Meijers meent – in navolging van keizer Justinianus – dat
fiduciaire eigendomsoverdracht daarom niet meer noodzakelijk is. Het verbod
op fiduciaire eigendomsoverdracht is te vinden in 3:84 lid 3 BW.
Met HR Sogelease is de fiduciaire eigendomsoverdracht eigenlijk weer
toegelaten, maar met een waarschuwing dat niet te veel bepalingen die bij pand
en hypotheek gelden worden opgenomen. Spreekt men met de crediteur af dat
indien het mis gaat de overwaarde moet worden teruggegeven, dan blijkt daar
bijvoorbeeld uit dat men niet het eigendom wilde overdragen maar zekerheid
wilde stellen door pandrecht te vestigen. Daarmee mislukt de fiduciaire
eigendomsoverdracht. De overeenkomst van ‘fiduciaire’ eigendomsoverdracht
moet dus zo worden ingekleed dat de bank te veel bevoegdheden krijgt.
Dit document is auteursrechtelijk beschermd, het verspreiden van dit document is strafbaar.
, Stuvia.com - De Marktplaats voor het Kopen en Verkopen van je Samenvattingen
Week 2 – zekerheidsrechten algemeen
Zekerheidsrechten zijn grofweg in drie categorieën te verdelen. Enerzijds
bestaan de klassieke zekerheden van pand en hypotheek, welke worden gezien
als beperkte rechten met specifieke kenmerken; naast voorrang heeft een pand-
of hypotheekhouder namelijk het recht op parate executie.
Het eigendomsvoorbehoud is een zekerheidsrecht dat is gebaseerd op het
eigendom. Zij worden oneigenlijke zekerheidsrechten genoemd omdat de
juridische titel van eigendom altijd bij de verkoper blijft. Als een koper niet
betaalt, dan kan de verkoper de overeenkomst ontbinden en vervolgens via
revindicatie de betreffende zaken feitelijk terugbrengen in zijn macht. Dit
verschilt van pand en hypotheek in die zin dat het goed waar aanspraak op
wordt gemaakt bij eigendomsvoorbehoud niet in het vermogen van de
schuldenaar zit. Revindicatie ziet altijd op zaken (art. 5:2 BW), hoewel
tegenwoordig in navolging van het strafrecht wordt geopperd om ook digitale
goederen hieronder te scharen. Retentierecht ziet op opschorting van
verplichting tot teruggave van een goed aan schuldenaar of derde en eventueel
executoriaal verhaalsrecht met voorrang. Voorrecht geeft executoriaal
verhaalsrecht op bepaalde goederen (bijzonder voorrecht) of alle tot het
vermogen van schuldenaar behorende goederen (algemeen voorrecht).
De persoonlijke zekerheden zien ten slotte op onder meer borgtocht en
bankgaranties, welke verschillen van alle bovengenoemde zakelijke rechten in
hun type aanspraak, hetgeen met name in faillissement een verschil maakt.
Bovenstaande zekerheidsrechten worden vaak gecombineerd, bijvoorbeeld in
geval van de later te bespreken syndicaatsleningen.
Het stelsel van voorrang kan op verschillende manieren worden onderbouwd.
In de wet zijn in titel 3.10 BW de algemene bepalingen inzake verhaalsrechten op
goederen opgenomen. Belangrijk is bijvoorbeeld dat tenzij de wet of de
overeenkomst anders bepaald een schuldeiser zich op alle goederen van de
schuldenaar kan verhalen (3:276) en dat behoudens de door de wet erkende
redenen van voorrang alle schuldeisers gelijk zijn (3:277). In 3:278 BW is
vervolgens bepaald dat de vermogensrechtelijke aanspraken van pand,
hypotheek en voorrecht voorrang hebben. De rangorde van pand, hypotheek en
voorrecht worden vervolgens nader uitgewerkt. Voorrechten zullen alleen
behandeld worden in het kader van art. 21 invorderingswet, het voorrecht van
de fiscus, en art. 22 invorderingswet inzake het bodembeslag; met name omdat
deze voorrechten het pandrecht op bodemzaken – dus geen hypotheek – opzij
kunnen schuiven. Ook bij eigendomsvoorbehoud gaat de fiscus voor, zo blijkt o.a.
uit het recente art. 22bis.
Vanuit economisch perspectief is het stelsel van voorrang voordelig, omdat men
anders wegens wanbetalingsvrees geen krediet zou verlenen of krediet via rente
of dure bankgaranties heel duur zou worden. Dat ziet men nog steeds terug in
internationale financieringstransacties waarbij onzekerheid bestaat over
uitoefening van beperkte rechten in het buitenland.
Daarnaast wordt voorrang gerechtvaardigd door partijautonomie en
contractsvrijheid dus ook geld bij zekerheden, alsmede door de
goederenrechtelijke theorie dat men op de meest volledige manier zou mogen
beschikken over eigendom, waaronder bezwaren met zekerheden.
Dit document is auteursrechtelijk beschermd, het verspreiden van dit document is strafbaar.