Hoorcolleges Insolventierecht
Inhoudsopgave
Week 1A – Onderhands (dwang)akkoord en de WHOA ........................................................................ 2
Week 1B – hoe komt een faillissement tot stand? .................................................................................. 7
Week 2A – Boedelschulden en boedelfaillissement ............................................................................. 15
Week 2B – De positie van de curator, boedelaangelegenheden en acties van de curator ..................... 25
Week 3A – Wederkerige overeenkomsten............................................................................................ 30
Week 3B – separatisten en de retentor .................................................................................................. 39
Week 4A – Fiscus ................................................................................................................................. 44
Week 4B – Betaling aan gefailleerde, schuldverrekening en schuldoverneming ................................. 49
Betaling ............................................................................................................................................. 49
Verrekening....................................................................................................................................... 51
Week 5A – Verhaalsbenadeling I: Pauliana ......................................................................................... 57
Week 5B – verhaalsbenadeling II: de Peeters-Gatzen vordering.......................................................... 65
Week 6A – Internationale aspecten van insolventies ............................................................................ 72
Week 6B – Rol van de curator bij fraudebestrijding en bestuursverbod .............................................. 80
Week 7A – Responsiecollege ............................................................................................................... 87
Week 7B – Gastcollege ......................................................................................................................... 97
1
,Week 1A – Onderhands (dwang)akkoord en de WHOA
Boek van Pannevis kan ook worden gebruikt om het tentamen te halen. Programmaoverzicht kan
worden aangepast, als er nieuwe arresten komen. Houd programmaoverzicht dus elke keer in de gaten!
Er wordt nauwelijks aandacht besteed aan de Wsnp. Tevens wordt er niet uitgebreid verteld over de
surseance. Dit moet dus zelfstandig worden bestudeerd. De ondernemer staat centraal in dit college,
maar soms wordt ook aandacht besteed aan de particulier. Soms wordt een uitstapje gemaakt naar de
natuurlijke persoon zonder beroep of bedrijf. Per 1 oktober kan geen beslag meer worden gelegd op de
inboedel van de schuldenaar als het gaat om goederen die vallen onder de noemer van bijv. de
persoonlijke verzorging.
Onderhands akkoord
Met minnelijk traject wordt bedoeld het traject dat doorlopen kan worden door de ondernemer als hij
er met zijn schuldeisers gezamenlijk uit wil komen. Niet per se wordt dus het wettelijk traject gevolgd.
Misschien is er wel een afbetalingsregeling mogelijk. Een afbetalingsregeling is alleen mogelijk als je
aflossingscapaciteit hebt. Vaak is het zo dat schuldenaren maar mondjesmaat kunnen aflossen of niet
eens kunnen aflossen. In de praktijk is het zo dat er wordt gevergd van een schuldenaar dat deze 3 tot
maximaal 5 jaar schulden aflost en daarna recht heeft op een schone lei. Als je je in zo’n problematische
schuldsituatie bevindt, is het dan wel zinvol om een onderhands akkoord aan te bieden?
Bij natuurlijke personen die een beroep willen doen op de Wet schuldsanering natuurlijke personen is
het vereist dat eerstens het traject van de minnelijke regeling wordt bewandeld. Nevendoel van de Wsnp
is namelijk het bevorderen van het minnelijk traject ex art. 285 lid 1 sub f Fw. Het minnelijk traject kan
ook worden bewandeld als ondernemer.
Een onderhands akkoord is een meerpartijenovereenkomst die wordt beheerst door de regels uit Boek
3 BW en Boek 6 BW. Belangrijke bepaling uit Boek 3 is namelijk paritas creditorum. Bij een minnelijk
traject moet je dus in principe ook de schuldeisers gelijk behandelen.
Een belangrijke regel in het minnelijk traject is dat de preferente schuldeisers het dubbele percentage
ten opzichte van de concurrente schuldeisers krijgen aangeboden. De inhoud van het onderhands
akkoord kan allerlei vormen aannemen, maar doorgaans wordt een bepaald percentage van de vordering
aangeboden. Een liquidatieakkoord is echter eveneens mogelijk, dan worden aandelen i.p.v. een
bepaald percentage gegeven.
Meestal zal een onderhands akkoord schriftelijk worden aangeboden, maar nergens staat dat een
vormvoorschrift geldt. Het onderhands akkoord geldt alleen jegens hen die het akkoord aangeboden
hebben gekregen en tegen hen die kennis hebben kunnen nemen van het akkoord.
In de praktijk wordt het aanbod doorgaans gedaan aan alle schuldeisers. De regel van gelijke
behandeling staat ook in de gedragscode schuldhulpverlening van de Nederlandse vereniging
volkskredieten. In die gedragscode wordt een definitie gegeven van gelijke berechtiging bij aanbieding
van een schuldregeling. De paritas creditorum brengt mee dat je in principe aan alle schuldeisers een
aanbod moet doen, tenzij er een rechtvaardigingsgrond is waarom je een schuldeiser buiten de
schuldverdeling houdt.
Een beding dat standaard in elk akkoord zit, is een ontbindende voorwaarde in de zin van art. 6:22
BW. Het aanbod zal alleen maar plaatsvinden onder de voorwaarde dat iedere schuldeiser instemt met
het aanbod. Als dus een of meer schuldeisers niet instemmen/niet van zich laten horen, komt geen
akkoord tot stand. Bij Payroll zag je bijv. dat verschillende schuldeisers niets van zich lieten horen. In
zo’n geval geldt niet geen bericht is goed bericht. Je mag dus er niet vanuit gaan dat iemand instemt
met het akkoord als die persoon niets van zich laat horen.
2
,Een ander beding dat je aantreft in een onderhands akkoord is het beding van finale kwijting art. 6:160
lid 2 BW. Probleem met beding van finale kwijting is dat het geen vastomlijnde betekenis heeft, moet
dus worden gehaviltext om te kijken waar de finale kwijting precies opziet.
Als je instemt met kwijtschelding van al je rechten, dan geef je de volgende rechten op:
• Vorderingsrecht: recht om restant te vorderen;
• De bevoegdheid om beroep te doen op het vorderingsrecht (ius agendi);
• Afstand wordt gedaan van de rechtsvordering; het processuele middel om de bevoegdheid uit
te oefenen.
Stel verkoper A verkoopt aan B. Verkoopprijs is €1000,-. B komt in een problematische schuldsituatie
en biedt al zijn schuldeisers aan 20% te voldoen tegen finale kwijting. A zal dus € 200,- voldoen in ruil
dat de verkoper afstand doet van al zijn rechten. Als de verkoper afstand doet van al zijn rechten, komt
het er dus op neer dat A de restantschuld van B (€ 800,-) kwijtscheldt.
Het is een onderhandeling, dus wat misschien ook kan is zeggen dat je alleen instemt met het aanbod
als alleen de rechtsvordering wordt prijsgegeven, dan wordt dus niet kwijtgescholden maar ontstaat een
natuurlijke verbintenis. Als dan ooit de schuldenaar nog betaalt, is geen sprake van onverschuldigde
betaling. Per saldo maakt het voor de schuldenaar niet uit of afstand wordt gedaan van alle rechten of
alleen de rechtsvordering wordt prijsgegeven, want de schuldenaar zit in de situatie dat geen beslagen
kunnen worden gelegd als er geen rechtsvordering is. Voor de schuldeiser maakt het wél veel uit.
Schuldeiser kan namelijk misschien verhaal halen op een medeschuldenaar als hij nog wel een
vorderingsrecht heeft.
Stel nu dat de verkoper de producten heeft geleverd, maar er iets mis is met de producten. Door
wanprestatie lijdt de koper dan schade. Als je dan als verkoper net afstand hebt gedaan van al je rechten
is dat zuur. Als je alleen afstand hebt gedaan van je rechtsvordering zou je nog kunnen zeggen dat je
niet meer kan beroepen op verrekening, omdat de rechtsvordering is prijsgegeven, maar misschien kan
worden verdedigd dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat toch nog een beroep kan worden
gedaan op verrekening (Van der Hoeve/Comtu, niet verplicht).
Voordelen onderhands akkoord voor de schuldenaar/ondernemer/rechtspersoon
• Als akkoord tot stand komt, is een doorstart mogelijk.
• Relatief ‘stille’ sanering: geen publicatie in handelsregister, Centraal Insolventieregister en
Staatscourant. De financiële problemen komen dan dus niet verder op straat te liggen dan strikt
noodzakelijk is.
• Als een wettelijke insolventieprocedure uitblijft, lopen de contracten door.
• De waarde van de lopende onderneming wordt behouden (going concern-waarde). De going
concern-waarde is dikwijls hoger dan de liquidatiewaarde.
• I.g.v. finale kwijting van alle rechten: geen restantschulden meer (dus resteren er ook geen
natuurlijke verbintenissen)
Onderhands dwangakkoord
Op het eerste gezicht heeft een vordering tot medewerking aan een onderhands akkoord weinig kans
van slagen, omdat art. 3:276 BW nu eenmaal luidt dat de schuldenaar moet instaan met zijn hele
vermogen. De schuldeisers mag dus in beginsel zeggen dat hij zijn restantvordering niet kwijt wil. Ook
zijn in het minnelijk traject minder waarborgen dan in het wettelijk traject. In het wettelijk traject is er
namelijk onderzoek door curator/bewindvoerder en een RC die controleert. Ander argument is dat
gedwongen meewerken niet goed past in ons rechtssysteem, omdat het in strijd is met de vrijheid van
contractenrecht.
3
, Groenemeijer/Payroll: Payroll had zeer kleine vordering. Schuldenaar, Groenemeijer, had namelijk in
verhouding een hele grote schuld. Payroll vraagt het faillissement aan van Groenemeijer. Payroll werd
beticht van misbruik van faillissementsaanvraag. Groenemijer wilde proberen daarna een onderhands
akkoord te bewerkstelligen. Aanbod was 7% te vergoeden van de vordering. De preferente schulden
hadden allemaal ingestemd met het aanbod en vertegenwoordigden 98% van de schuldenlast. Payroll
bleef weigeren in te stemmen met het aanbod. Groenemijer betrok Payroll in rechte en stelde dat Payroll
misbruik van bevoegdheid maakte.
HR: in beginsel staat een schuldeiser vrij een aangeboden akkoord te weigeren. Dit kan uitzondering
lijden, indien een schuldenaar misbruik maakt van zijn bevoegdheid (art. 3:13 BW). O.a. wordt
overwogen dat het belang van de schuldeiser dat hij wordt voldaan doorgaans zwaarder zal wegen dan
het belang van de schuldenaar om faillissement, of het vermijden van SVB of Wsnp te voorkomen. Tot
de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een
buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Fw biedt m.b.t. de vaststelling van de
vermogenspositie door de curator/bewindvoerder en het toezicht ontbreekt. Er is dan ook
terughoudendheid geboden.
In art. 287a wordt de mogelijkheid gecreëerd om aan de insolventierechter te vragen een dwarsliggende
schuldeiser te dwingen in te stemmen met het aanbod. Van art. 287a kan alleen een natuurlijke persoon
gebruikmaken, geldt namelijk alleen voor de Wsnp.
Verschil tussen akkoord in het minnelijk traject en het akkoord in het traject van faillissement, SVB en
Wsnp
• In minnelijk traject vindt geen benoeming van de curator/bewindvoerder plaats.
• Geen toezicht van RC; vindt dan ook geen homologatie plaats.
• Gerechtelijk akkoord ziet slechts op concurrente schuldeisers, minnelijk akkoord kan op
zowel concurrente als preferente schuldeisers zien als zij akkoord gaan.
• Bij een gerechtelijk akkoord gelden lagere drempels. Bij gerechtelijk akkoord kan namelijk
sprake zijn van dwangakkoord.
• Kenmerk van gerechtelijk akkoord is dat natuurlijke verbintenissen resteren in het minnelijk
traject hangt het ervan af, maar doorgaans wordt het beding uitgelegd dat er afstand wordt
gedaan van alle rechten.
Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht
Ondernemers willen niet bezig zijn met het ontmantelen van een onderneming en zetten daarom te vaak
te lang door. Ook houden ze er geen rekening mee dat het afbouwen van een onderneming geld kost.
Een groot nadeel van een gerechtelijk akkoord is dat het slechts kan worden aangeboden aan de
concurrente schuldeisers. De preferente schuldeisers moeten dan dus geheel worden betaald, tenzij zij
afstand doen van hun preferente positie. Hierom kan de ondernemer ook vaak niet een aantrekkelijk
percentage aanbieden aan de concurrente schuldeisers. De ondernemer zal namelijk de preferente
schuldeisers volledig moeten betalen.
Kernvraag is dan ook hoe je ervoor zorgt dat de ondernemer tijdig in actie komt?
Het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht rust op drie pijlers:
• Modernisering van de Fw
• Versterking van het reorganiserend vermogen van de Fw (doorstart van de onderneming)
• Fraudebestrijding
De minister van V&J heeft in zijn brief gezegd dat zijn inzet van het programma is om faillissementen
zoveel mogelijk te voorkomen en als dat niet meer mogelijk is een doorstart vergemakkelijken. De
4
