Hoorcollege aantekeningen
Strafprocesrecht Dwangmiddelen 2019/2020
RGMSR00706
Rijksuniversiteit Groningen
MA Nederland recht
Specialisatie: Strafrecht
SAMENVATTING
In dit vak staat het vooronderzoek in strafzaken centraal. Ingegaan wordt op enkele bijzondere
dwangmiddelen, zoals de inbeslagneming van voorwerpen en daaraan gekoppelde betredings- en
doorzoekingsbevoegdheden, en het voorarrest. Voorts wordt aandacht besteed aan de bijzondere
opsporingsbevoegdheden, zoals de stelselmatige observatie en de infiltratie. Daarnaast wordt de positie
van de functioneel verschoningsgerechtigde in het vooronderzoek besproken, alsmede die van de
rechter-commissaris. Diverse deelonderwerpen worden daarbij in het licht geplaatst van het Europees
Verdrag voor de Rechten van de Mens (de artikelen 5, 6 en 8). In het vak wordt verder aandacht besteed
aan belangrijke overeenkomsten en verschillen tussen enkele besproken dwangmiddelen uit de
commune strafvordering en equivalenten uit de bijzondere wetgeving (Opiumwet, WED, WWM). Het
streven is om de verworven kennis door middel van enkele gastsprekers (zoals een rechter-commissaris)
af te laten zetten tegen de strafvorderlijke praktijk.
,Inhoudsopgave
Hoorcollege 1: Opsporingsonderzoek algemeen 3
Hoorcollege 2: Grondrechten en dwangmiddelen 8
Hoorcollege 3: Inbeslagneming 13
Hoorcollege 4: Betreden en doorzoeken 18
Hoorcollege 5: Bijzondere opsporingsbevoegdheden (BOB) 25
Hoorcollege 6: Dwangmiddelen in bijzondere weten 28
Hoorcollege 7: Positie rechter-commissaris (rc) in strafzaken 33
Hoorcollege 8: Positie verschoningsgerechtigden 37
Hoorcollege 9 + 10: Gastcolleges à vervallen. 42
Hoorcollege 11: Bevel uitlevering voorwerpen/nemo tenetur 43
Hoorcollege 12: Voorarrest 1: nationale normering 51
Hoorcollege 13: Voorarrest 2: EHRM en praktijk 58
Hoorcollege 14: Voorarrest 3 Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd.
,Hoorcollege 1: Opsporingsonderzoek algemeen
Deelonderwerpen: organisatie en verantwoordelijkheid, politietaak en opsporingsbegrip,
verhoor verdachte en zwijgrecht.
Startpunt: artikel 1 Sv
Artikel 1 Sv bevat het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel. Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze
bij de wet voorzien. Volgens de MvT 1926 is ‘strafvordering’: ter aanduiding van de geheele procedure
in strafzaken, omvattende derhalve zoowel de opsporing als de vervolging als ten slotte de
tenuitvoerlegging. Het is een soort procedure die opvolgende fasen kent.
‘Bij de wet voorzien’ betekent dat het moet gaan om een wet in formele zin. Het gaat steeds om
wetten met parlementaire bemoeienis (zie artikel 107 GW).
Wat beoogt het legaliteitsbeginsel tot uitdrukking te brengen? Tweeledig (streeft na):
- Rechtseenheid: van historisch belang. Naarmate je meer teruggaat in de tijd is rechtseenheid
belangrijker. Art. 1 zorgt voor een nationaal strafrecht. Dat je in Groningen hetzelfde wordt
berecht als in Amsterdam. De plaatselijke diversiteit was eerder groter dan nu. Dit artikel
waakt dus voor plaatselijke verscheidenheid.
- Rechtszekerheid/rechtsbescherming: uitdrukking van de rechtsstaatgedachte. Overheid is
gebonden aan regels bij haar machtsuitoefening. De regel biedt ons burgers rechtsbescherming
en rechtszekerheid, willekeur zoveel mogelijk voorkomen. Als de overheid meer kan ingrijpen
in het leven neemt de rechtszekerheid en rechtsbescherming wel toe. Art. 1 Sv blijft ook na
herziening Wetboek van Strafvordering ongewijzigd.
- Democratiebeginsel: ingrijpendheid van overheidsoptreden moet de formele wetgever het
strafrecht aannemen. Dit is de volksvertegenwoordiger.
Is art 1 Sv een harde regel?
I. De formele wetgever moet erbij betrokken zijn, maar er zijn ook voorbeelden van delegatie (61a lid
3 Sv, 51b lid 5 Sv (kennisnemen processtukken door slo)). Dan zou onze wet dus in strijd zijn met art
1 Sv. Bij delegatie oppassen, want kan ingrijpen in het leven van de burger hetgeen een wet in formele
zin rechtvaardigt.
II. Jurisprudentie is ook heel belangrijk.
III. Ook internationale verdragen zijn belangrijk (Salduz). Internationale verdragen kunnen anders
kijken naar de rechtsbescherming. Dan moet je toch het procesrecht aanpassen. Is dit allemaal in strijd
met art 1 Sv? Nee, waarschijnlijk niet. Want: rechtseenheid wordt niet aan getornd en de verdragen
kunnen de rechtsbescherming juist ook verbeteren/vergroten. Enerzijds moet je wel bij ingrijpende
dingen dat het in strijd is met art 1 Sv als dat door delegatie wordt gedaan. We willen wel bemoeienis
van de tweede kamer.
Modernisering WvSv
- Praktische erkenning toename regeling strafprocesrecht in lagere wetgeving (amvb’s).
- Uitgangspunt: kern ‘duurzame’ strafvorderlijke normering in Wetboek: daarbuiten (t.a.v. ook
regelmatig aangepaste/aan te passen regels) AMvB gebruikt worden als instrument van
erkenning.
- NB: Je kunt niet alles volledig bij wet regelen.
Opsporing
Opsporing is het startpunt van de strafvordering. Je kunt kijken naar hoe de wetgever het heeft gestart.
Art 140 e.v. Sv is een goed uitgangspunt à hieruit blijkt wie is belast met opsporing. Dan zie je dat er
een tweedeling ontstaat:
,Artikel 141 Sv: gewone opsporingsambtenaren
141 Sv: gewone opsporingsambtenaren. Het bestaat niet in wettelijke zin, maar in Nieuwe Wetboek
van Strafvordering straks wél. Grootste groep speurders in overheidsdienst. Belangrijk kenmerk:
algemene opsporingsbevoegdheid (mogen alle strafbare feiten opsporen en alle bevoegdheden die
hen zijn toegekend, aanwenden (Wetboek van Strafrecht + bijzondere wetten) à geldt ook voor
bijzondere opsporingsdiensten maar zij zijn beperkt tot specifieke beleidsterrein (stel: van
belastingfraude crimineel heeft ook wapens gejat, ze mogen diefstal wapen wel opsporen).
- Officier van justitie: deze heeft opsporingsbevoegdheden volgens de wet.
Verantwoordelijk voor de opsporing. Zie meer specifiek art. 148 Sv: OvJ heeft de
zeggenschap over de opsporing.
- Ambtenaren van de politie: Grootste groep opsporingsambtenaren. Feitelijke
handwerk, ze zijn hiervoor getraind.
- Art 2a Politiewet 2012: opzoeken.
- Art 3 Politiewet 2012: opzoeken. Betreft de ‘taak’ van de politie. Hier wordt in art. 2 en 2a Pw
naar verwezen.
- Art 12 Politiewet 2012: opzoeken. Nadere uitwerking van art. 3 Pw. Hieruit blijkt dat de politie
ook tot taak heeft om de rechtsorde strafrechtelijk te handhaven.
- Militairen van koninklijke marechaussee
- Opsporingsambtenaren van bijzondere opsporingsdiensten: ze hebben een beperkte taak.
Diensten die resulteren onder een specifiek ministerie. Ze houden zich alleen bezig met
Voedsel en Waren Autoriteit bijvoorbeeld. Maar ze zijn wel gewone opsporingsambtenaar en
hebben een algemene opsporingsbevoegdheid. Ze hebben geen politietaak, dus vallen niet
onder de Politiewet. Regelt diensten die nauwe relatie hebben met een ministerie à zie
hieronder voorbeelden.
Bijzondere opsporingsdiensten (zijn dus algemene opsporingsambtenaren, maar bijz.
beleidsterrein):
1. Belastingdienst/FIOD: gekoppeld aan Ministerie van Financiën. Hebben alsnog
verschillende bevoegdheden.
2. NVWA/IOD: Inlichtingen en opsporingsdienst van de Nederlandse voedsel en
warenautoriteit: schandalen in de horeca, eierschandalen etc.
3. ILT/IOD: ministerie van infrastructuur en milieu. Inlichtingen en opsporingsdienst van
de inspectie leefomgevingen transport: inval bij bedrijven die sjoemelen met
registratie in vrachtwagens, rijtijden wetgeving, gezondheid chauffeurs bijv.
4. Inspectie SZW/DO: Inspectie sociale zaken en werkgelegenheid: gaat over
uitkeringsfraude, schijnhuwelijken, mensensmokkel etc.
Artikel 142 Sv: buitengewone opsporingsambtenaren
Artikel 142 Sv spreekt over buitengewone opsporingsambtenaren à zijn ook personen hebben geen
politietaak, dus geen Pw van toepassing. Maken geen deel uit bij BOD, maar nemen toch deel van
opsporing voor hun rekening. Beperkte opsporingsbevoegdheid. Wat valt onder 142 Sv?
Treinconducteur bijvoorbeeld inzake van zwart rijden, boswachters.
Lid 2 na de puntkomma (beperkte opsporingsbevoegdheid wet/akte): het kan worden uitgebreid
tot alle mogelijke strafbare feiten, dus lastig in te schatten wanneer deze BOA bevoegd is om in te
grijpen. Soms politiebevoegdheden, bijvoorbeeld art. 7 Pw. Dan mag een BOA dus steviger handelen,
zonder dat je het aan de buitenkant ziet. Soms zijn BOA’s personen met dubbele petten.
Opsporingstaak
- Art 1 Sv: wet legt vast wie mag ‘opsporen’.
- Art. 141 en 142 Sv zijn limitatieve opsomming van wie met opsporing is belast à hiermee
is de opsporingstaak eng gedefinieerd. Definitie: Onderzoek van overheidswege binnen het
kader van de door de overheid georganiseerde strafvordering. Wat is nou opsporing? Mag
een burger iets doen (burgeropsporing)? Peter R de Vries valt niet onder art 141 of 142 Sv,
omdat een wettelijke basis voor zijn opsporing ontbreekt (niet aangesteld als
opsporingsambtenaar). Burgeropsporing wordt een steeds belangrijker terrein binnen de
opsporing.
,Het opsporingsbegrip
Wat is opsporing? Het is onder meer van belang voor art 152 lid 1 Sv: de ambtenaren, met de
opsporing van strafbare feiten belast, maken ten spoedigste proces-verbaal op van het door hen
opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing verricht of bevonden.
Ontwikkeling opsporingsbegrip
Het begrip is steeds verder uitgebreid.
- Klassieke opsporingsbegrip (art. 132a (oud) Sv): De opsporing begint pas als er een specifieke
aanleiding heeft voorgedaan. Het start nadat het vermoeden was gerezen dat een strafbaar feit
is begaan. Dit kan door aangifte of een ontdekking op heterdaad. Het onderzoek dat volgt is
erop gericht om het vermoedelijke gepleegde strafbare feit op te helderen. Het is hoofdzakelijk
reactief van aard.
Het huidige opsporingsbegrip: Wet BOB (2000)
Het klassieke begrip is veranderd à uitgebreid, want was vooral reactief van aard (start pas/reageert op
een reeds plaatsgevonden strafbare feit). Aan einde van de ‘20e eeuw kwam de proactieve opsporing op
(zie hieronder de toelichting). Sindsdien behielden we het klassieke begrip, maar ons begrip is
uitgebreid:
- Redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd
- Redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in art 67 lid 1
Sv worden beraamd of gepleegd en die gezien hun aard of de samenhang met andere
misdrijven die in dat georganiseerde verband worden beraamd of gepleegd een ernstige
inbreuk op de rechtsorde opleveren.
Proactieve opsporing (sinds ‘20e eeuw)
- Gericht op de toekomst, nog te plegen strafbare feiten.
- Anticiperend onderzoek, bijvoorbeeld door middel van infiltratie. Je wilt iemand dan op
heterdaad betrappen. Denk aan strafbare voorbereiding (art. 46 Sr)/deelname aan criminele
organisatie (art. 140 Sr).
- Op het moment dat je aan proactieve opsporing doet is er vaak ook al sprake van een
vermoeden (klassiek). Is dus niet altijd een duidelijk onderscheidt te maken.
Verdenking, redelijk vermoeden van schuld vs. redelijk vermoeden van strafbaar feit
Redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd en redelijk vermoeden van schuld moet je van
elkaar onderscheiden. Dat laatste vinden we bij art 27 Sv (verdachte). Bij inzet van dwangmiddelen
heb je soms een redelijk vermoeden van schuld nodig, maar voor veel dwangmiddelen heb je redelijk
vermoeden van strafbaar feit nodig. Dus dit moet je uit elkaar houden, let hierop bij het tentamen.
Huidige definitie ‘verdenking’
Art 132a Sv: onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder
gezag van de OvJ met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Wat ontbreekt in dit
artikel? Enige verwijzing naar verdenkingscriteria, geen voorwaarden. Die horen thuis op het gebied
van reguleren van bevoegdheden/of je bepaalde bevoegdheden mag inzetten, zijn niet belangrijk bij
de vraag of er sprake is van opsporing (of fase van opsporing is begonnen). Redelijk vermoeden van
strafbaar feit is niet meer een goed startpunt van het opsporingsonderzoek, want daarvoor (voor
klassieke opsporing) gebeurt in de praktijk al van alles dat gericht is op opsporing.
Modernisering strafvordering
Concept art 1.1.2.2:
Andere definitie à “Onder de opsporing van strafbare feiten waarmee opsporingsambtenaren zijn
belast, wordt verstaan het verrichten van onderzoek met betrekking tot strafbare feiten met een
strafvorderlijk doel.”
Wat zijn de verschillen met art 132a Sv? De OvJ staat er niet meer in. Met een strafvorderlijk doel is
nu met als doel nemen van strafvorderlijke beslissingen. Opsporing kan alleen volgen onder gezag van
OvJ. Het is eruit gehaald om verwarring te voorkomen, dat alleen als OvJ daadwerkelijk gezag uitoefent
dat dan pas sprake is van opsporing. Maar als politie opsporingstaken uitoefent dan is het automatisch
onder gezag van OvJ, daar hoeft de OvJ niet een bevel voor te geven ofzo.
,Typen opsporingsonderzoek
Op basis van alle ontwikkelingen en definities van opsporingsbegrip zijn er typen
onderzoeken onder gaan vallen.
1. Klassieke opsporing: op heterdaad en kan dan gaan opsporen, redelijk vermoeden strafbaar
feit.
2. Repressieve controle: alcoholcontrole bijvoorbeeld. Het gaat niet om type onderzoek op puur
toezicht. Het gaat hier om stevigere vorm van controle, je gaat op zoek naar mogelijke strafbare
feiten. Dit type onderzoek bestond al heel lang, stond onder gezag van OvJ. Alleen als je zo’n
controle doet heb je niet het redelijk vermoeden dat iemand gedronken heeft. Dat kon dan geen
opsporing heten, maar gebeurde wel onder gezag van OvJ. Het valt hier nu wel onder.
Computercriminaliteit bijvoorbeeld, als je het door een algoritme haalt dan heb je nog geen
redelijk vermoeden, maar je weet wel dat er criminaliteit is. Gerichte controle met een
strafvorderlijk doel (te scheiden van ‘bestuurlijk nalevingstoezicht’).
3. Proactieve opsporing: Gericht op toekomstige nog te plegen strafbare feiten, zie
hierboven.
4. Inlichtingenwerk: Team Criminele Inlichtingen: dienst binnen de politie die zich bezighoudt
met inlichtingen/informatie verzamelen. Dat doen ze door informanten. Zo krijg je informatie
vanuit het criminele circuit en kun je daaruit verder handelen. Telkens onder gezag van OvJ.
Valt het wel of niet onder art 132a Sv (opsporing). Het valt onder gezag van OvJ met als doel
het nemen van strafvorderlijke beslissingen, dus dan zal het hier wel onder vallen. Wel een
lastige categorie.
5. Verkennend onderzoek: Art 126gg Sv: ter voorbereiding van de opsporing (verkrijgen bepaald
beeld van bepaalde sector i.v.m. mogelijke strafbare feiten): onderzoek openbare bronnen. Zo
kun je het fenomeen in kaart brengen en op basis daarvan bepalen of je een verkennend
onderzoek gaat doen. Zie ook art 126hh & 126ii Sv. De wetgever heeft gezegd dat het geen
opsporing is (ex. art. 132a Sv), maar de literatuur zegt van wel.
Centrale casus: de verschoven vaatwasser
De rechtmatigheid van vondst hennepkwekerij door verschoven vaatwasser, is voor latere orde.
Wegens twee feiten vervolgd:
- Feit 1: hennepkwekerij (opzettelijk heeft geteeld of aanwezig gehad) (art 3 onder b c jo. artt. 11
lid 2 Opiumwet).
- Feit 2: diefstal elektriciteit (310 sr).
Standpunt raadsvrouw: bij binnentreden van de woning van de verdachte is er een vormverzuim begaan
(359a Sv), er zou een doorzoeking hebben plaatsgevonden (96c Sv) terwijl daarvoor geen machtiging
was afgegeven (machtiging ogv 96c lid 2 Sv). Is dit artikel niet het juiste kader? Art 97 Sv zou moeten
worden aangewezen. De rechtbank zet het in het kader van art 97 Sv. Vormverzuim zou moeten leiden
tot bewijsuitsluiting.
Standpunt OvJ: er was geen sprake van een doorzoeking en er kan worden volstaan met een constatering
dat er sprake was van een vormverzuim, gezien beperkte inbreuk, verdachte woonde niet in de
onderzochte ruimte en er is derhalve geen belang geschonden. Dit is een vreemde redenering. Als
verdachte niet in belang is geschonden dan is er geen vormverzuim begaan, want er is geen
onrechtmatigheid gepleegd als verdachte niet in belang is geschonden.
Oordeel rechtbank: zet doorzoeking in het kader van art. 97 Sv (spoeddoorzoeking woning) à ‘geen
dringende noodzakelijkheid’ in casu quo à onrechtmatige doorzoeking. Art. 96c Sv is niet het juiste
kader om het verweer te voeren, want gaat om doorzoeking van plaatsen, met uitzondering van de
woning à OvJ heeft bevoegdheid plaatsen te doorzoeken (m.u.v. kantoren geheimhouders en woning)
à wel goedkeuring r-c nodig.
Casus (variatie), doorzoeking na MMA-melding, voldoende verdenking?
Stel: woning verdachte werd op 8-10-2013 betreden naar aanleiding van een anonieme tip via Meld
Misdaad Anoniem: melder meldt dat in de X-straat te A een hennepplantage aanwezig is en hangt op.
Betreden woning vindt plaats op grond van art 96 Sv. Is dit toegestaan? Is er sprake van voldoende
verdenking?
- Verdenking kan hierop worden gebaseerd. Er moet wel sprake zijn van aantal punten onder
andere:
- voldoende concreetheid van de tip.
- juistheid of betrouwbaarheid beoordeeld door politie en justitie
- spoed. Spoed rechtvaardigt mogelijk beperkte verificatie.
,Jurisprudentie
I Zwart zakje (Gerechtshof 's- Hertogenbosch 23 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9203)
Ontbreken redelijk vermoeden van schuld, toestemming vragen, ‘vragen staat vrij’, bij toestemming gelden
de wettelijke vereisten niet meer
De stelling dat het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich brengt dat de verbalisanten
de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen vindt geen steun in het recht. Het hof wijst er
in dat verband op dat het gebruik van dwangmiddelen weliswaar een inbreuk op grondrechten inhoudt
die een wettelijke legitimatie behoeft, doch aan de wettelijke vereisten behoeft niet te zijn voldaan in
geval van toestemming van degene aan wie het betreffende grondrecht toekomt. Van een dergelijke
toestemming is in de onderhavige zaak sprake. Het verweer faalt.
II Ruisstrategie (Hoge Raad 9 februari 2018,
ECLI:NL:HR:2018:18) (COM: ECLI:NL:PHR:2017:1405)
Mededeling omtrent fictieve buit, niet meer dan een beperkte inbreuk, geen schending bbpo
Medeplegen diefstal met geweld. OM n-o in vervolging vanwege “ruisstrategie” als opsporingsmethode?
Hof heeft vastgesteld dat tijdens politieverhoor door politie aan verdachte en medeverdachte is medegedeeld
dat naast de werkelijk weggenomen buit ook een fictieve buit is weggenomen met als doel een gesprek tussen
beide verdachten over de overval op gang te brengen. Aan verwerping verweer strekkende tot niet-
ontvankelijkverklaring OM in de vervolging heeft Hof ten grondslag gelegd dat het melden van de fictieve
buit niet meer dan een beperkte inbreuk heeft gemaakt op de grondrechten van verdachte en niet zeer risicovol
is geweest voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, zodat bij die wijze van opsporing geen
sprake is geweest van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of
met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van
zijn zaak is tekortgedaan. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting
(vgl. ECLI:NL:HR:2004:AM2533).
,Hoorcollege 2: Grondrechten en dwangmiddelen
Deelonderwerpen: Taak en bevoegdheid (art. 141 Sv en buitenwettelijke
opsporingsmethoden); toetsing aan art. 8 EVRM; stelsel van wettelijke waarborgen.
Inleiding
Het gaat om de relatie tussen grondrechten en dwangmiddelen. Als je het systeem snapt, dan
ben je aardig toekomstproof. Nieuwe opsporingsmethodes. Het systeem dat de HR toepast bij
nieuwe ontwikkelingen.
WvSv & Opsporingsmethodes
Veel aspecten/methodes uitgewerkt: veel bijzondere opsporingsmethodes zijn nu in de wet
opgenomen (Wet BOB 2000). Denk bijvoorbeeld aan: stelselmatige observatie en infiltratie,
psuedokoop en psuedodienstverlening. In 2007 kwam er een verdere uitbreiding van (bijzondere)
opsporingsmethoden. Meerdere bevoegdheden rondom bestrijding van terrorisme. Ook veel staat niet
in Sv, enkele voorbeelden:
- Getuigenverhoor door de politie: daarover tref je niks in Sv;
- Getuigenverhoor op de zitting wel, maar door de politie niet. Terwijl het wel
zeer belangrijk bewijsmiddel is;
- Inzet van speurhonden;
- Vingerafdrukken ter plaats delict (pd);
- Incidenteel schaduwen (observeren) van
Personen
- Inzet drone
- Warmtebeeldkijker: werd ingezet bij
een hennepkwekerij. Dit zou een manier
kunnen zijn om anonieme tip te verifiëren.
- Helikopter met camera’s
- Vuilnissnuffel: in Zwolsman stond dit ter discussie.
- IMSI-catcher: zie op locatie van mobiele telefoon in een bepaald gebied.
Opvatting wetgever 1926
De enkele wettelijke toekenning van opsporingsbevoegdheden brengt het feit mee dat je wordt
aangewezen als opsporingsambtenaar en dan alle activiteiten mag ontplooien die in redelijkheid
noodzakelijk zijn voor doel van de opsporing (waarheidsvinding). De enkele toekenning van
opsporingsbevoegdheid brengt mee de bevoegdheid tot alle opsporingsmethoden binnen redelijke
grenzen. Het verrichten van opsporingshandelingen wordt dan gelegitimeerd (ex. 1 Sv) geacht door de
enkele toekenning van de opsporingsbevoegdheid. Daarmee is er ook een relatie met het
relativiteitsbeginsel, zie vorige week. Toch een specifieke regeling: wetgever had toch een uitgebreide
regeling in 1926. Alleen sommige opsporingsmethoden werden toen ook niet in het Sv opgenomen,
zoals afnemen van vingerafdrukken. Dus dat is gek. Hoe zit het dan? Wetgever was van mening dat art
141 en 142 de politie enerzijds bevoegd waren voor toepassen opsporingsmethoden en anderzijds dat
de bepalingen ontoereikend waren voor bevoegdheden die inbreuk maken op de rechten en vrijheden
van burgers zoals geregeld in de grondwet. De overheid moet weg blijven uit de sfeer van de
grondrechten, inbreuk mag alleen bij wet in formele zin (bijzondere opsporingsbevoegdheden die een
inbreuk maken eigen dus een wettelijke grondslag). Inbreuk op grondwet kunnen dus gerechtvaardigd
zijn. Zo ontstond het stelsel van dwangmiddelen. Het is geen complete opsomming van wat de politie
allemaal kan doen (mogelijke denkbare opsporingsmethoden, maar zodra grondrechten in het geding
zijn is een formele wet vereist), want je hebt het stelsel van grondrechten die een specifieke regeling in
de wet nodig maakt. In 1926 werd er toch wat meer geregeld dan in het wetboek van 1838. De wetgever
heeft bepaalde bevoegdheden uitgewerkt zodat de politie weet waarvoor het bevoegdheden heeft;
rechtsstatelijke rugdekking. Met rechtsstatelijke rugdekking doelt de docent op de andere grondslag
(dan de inbreuk op de Grondwet) voor het regelen van de opsporingsmethoden, want in 1926 bleek
dat over enkele opsporingsmethoden nog discussie was (regelen om discussie te voorkomen in de
rechtszaal).
Ontwikkelingen na 1926
- Erkenning nieuw recht (eerbiediging persoonlijke levenssfeer/privacy à bestond nog niet). Bij
ons in 1983 opgenomen in art. 10 Grondwet.
- Technologische ontwikkelingen: art 8 EVRM is natuurlijk erg van belang. Want die hebben
rechtstreekse werking en lenen voor toetsing in de rechtszaal. In hoeverre de algemene
bepalingen van art. 141 en 142 nog wel toereikend zijn als grondslag voor inzet van indringende
opsporingsmethodes?
,Art 8 EVRM, niet alleen voor verdachten ook voor 3en
Het belang is heel groot voor het vak als straf(proces)recht, wetende dat regelmatig inbreuk wordt
gemaakt op dit artikel. Als je het hebt over het betreden van de woning voor doorzoeking, bijv, hacken
van computers, afluisteren van telefoongesprekken. Maken ze dan inbreuk op art 8 EVRM? Het belang
wordt alleen maar groter, het is niet alleen geschreven voor verdachten die dwangmiddelen ondergaan.
Ook de andere partij waarmee de verdachte communiceert wordt getroffen door art 8 EVRM, dan heb
je ook een klachtrecht. Schending van art 8 EVRM kan bewijsuitsluiting met vrijspraak als gevolg
opleveren. Een eenmaal aangenomen schending van art. 8 EVRM heeft naar nationaal recht mogelijke
consequenties.
Lid 1: de basis van art 8 EVRM, het belangrijke recht op privacy.
Lid 2: overheid weerhoud je op inbreuk op het recht, overheid moet uit de privacy sfeer blijven.
Overheid moet zich onthouden van maken van inbreuk op de privacy. Maar kan wel zo zijn dat de
staat actief moet bijdragen aan eerbiedigen van art 8 EVRM (positieve verplichting).
Positieve verplichting: overheid kan ook worden verplicht om waarborgen te geven om het recht
op privacy te beschermen.
- Recent voorbeeld hierbij is K.U. vs. Finland. Finland werd veroordeeld omdat in het kader
van strafvordering politie over te weinig instrumenten beschikte hetgeen nodig was om de
privacy van de burger te beschermen.
Negatieve verplichting: overheid moet zich weerhouden van inbreuk op de privacy (hiertoe werd
overwogen in X en Y vs. Nederland).
Als er een klacht over art 8 EVRM bij het hof binnenkomt (behandeling via vast
patroon/beslisschema):
Stap 1: Interference/inbreuk door overheidsorgaan?
a. Interference/inbreuk van de privacy? Was er überhaupt wel sprake van inbreuk door
een overheidsorgaan? Is een lastige vraag. Waar begint en eindigt het privéleven?
Doelstelling van art 8 EVRM is bescherming van het individu voor willekeurige inbreuk
door overheid op het privéleven. Er kunnen altijd meerdere rechten in het geding zijn.
Alle maatschappelijke veranderingen hebben invloed op de omvang van privacy begrip.
Het recht op eerbiediging van het privéleven is heel ruim waarvan EHRM geen definitie
van heeft gegeven.
Bepaalde begrippen worden ook heel ruim uitgelegd, bijvoorbeeld het begrip ‘home’.
Hieronder kan bijv. ook vallen: de ruimte waar iemand zijn beroep uitoefent of bedrijf
heeft (je kantoor) à EHRM: “de privacy-sfeerende privésfeer houdt niet persé op zodra het
pand/ruimte wordt betreden waar gewerkt wordt. Een en ander kan wel invloed hebben op de
vraag of de inbreuk al dan niet gerechtvaardigd is. De eisen die je zou moeten stellen aan het
betreden van een kantoor, deze eisen kunnen mogelijk lager liggen dan het betreden van een
woning”.
b. Door de overheid?
Deze stap is vaak geen probleem, maar zijn soms wel interessante ‘grensgevallen’.
- M.M. tegen Nederland à hierin klaagde een advocaat bij EHRM over schending art 8
EVRM. Advocaat was in NL vervolgd wegens plegen van ontucht. Toen één van de cliënten
in voorarrest zat had hij de vrouw van cliënt lastiggevallen. Zij wou geen aangifte doen,
want het zou dan haar woord zijn tegen het zijne. Er was toch contact met de politie, de
vrouw kon telefoongesprekken met de advocaat opnemen. Aldus geschiedde. De advocaat
werd uiteindelijk veroordeeld. De telefoongesprekken werden niet gebruikt door de
feitenrechters. Art 8 EVRM is niet geschonden, want niet gepleegd door een
overheidsorgaan. De politie was alleen behulpzaam, zij had zelf alle handelingen verricht.
Dus de overheid had hier geen inbreuk gemaakt op de privacy. EHRM stelde klager
uiteindelijk in het gelijk, was wel een inbreuk door overheid omdat de politie toch wel een
belangrijke rol speelde bij alles. Dat het uiteindelijk niet voor bewijs is gebruikt maakt niet
uit. Als het Hof niet zou zeggen dat sprake is van inbreuk, dan kunnen burgers altijd wel
hun eigen gang gaan bij opsporing.
Stap 2: Toelaatbare/gerechtvaardigde inbreuk (bij positieve beantwoording stap 1)
Was er al dan niet een gerechtvaardigde inbreuk? Wordt allemaal restrictief uitgelegd,
behalve de laatste.
c. Bij de wet voorzien? (legaliteit/geen willekeur (accessability/forseealilty). Meer een
toetsing in abstracto. Law en wet is niet hetzelfde. Onder law valt ook ongeschreven recht,
zoals de jurisprudentie. Legaliteit en het voorkomen van willekeur. De overheid is zelf ook
gebonden aan de wet/het recht, het legaliteitsbeginsel. Het nationale recht moet een
voldoende basis bieden voor de inbreuk als die gerechtvaardigd wil zijn. Het hoeft niet per
se een formele bron te zijn, kan ook jurisprudentierecht of materieel recht zijn.
, Uit de jurisprudentie van het EHRM valt af te leiden dat: des te ingrijpender de inbreuk op
de privacy is, des te hoger de kwaliteitseisen zijn die aan het recht moeten worden gesteld.
Anders gezegd: des te heimelijker de opsporingsmethode (en dus hoe minder
‘voorzienbaar’ voor de burger), des te hoger de kwaliteitseisen zijn.
- Kruslin/Huvig: gesprekken die werden opgenomen was niet overeenkomstig het
recht. Franse recht had geen specifieke tapbevoegdheid, maar wel algemene
bevoegdheid. De onderzoeksrechter mocht alles doen wat in redelijkheid nodig was tot
achterhalen van de waarheid. In de Franse jurisprudentie was de bevoegdheid de basis
van het mogen tappen van verdachten in strafzaken. Daarmee was er een basis in het
nationale recht, dus in dat opzicht geen schending van art 8 EVRM. Er dient in ieder
geval een basis te zijn. Niet elke basis is voldoende. Die basis dient ook aan zekere
kwaliteitseisen te voldoen (accessability/foreseeability).
De wet mag niet te vaag en te algemeen zijn zodat de overheid kan doen wat deze wil,
de burgers moeten hun gedrag kunnen afstemmen op de regeling in kwestie
(rechtszekerheid). De wet dient dus voldoende duidelijk te zijn. Des te ingrijpender de
inbreuk op de privacy, des te preciezer de wet moet zijn, hoe hoger de kwaliteitseisen
moeten zijn. De burger hoeft niet op de hoogte te worden gebracht dat er
dwangmiddelen worden gebruikt. Maar je moet wel in kunnen schatten bij welke feiten
er afgetapt kunt worden en wat de rechten/gronden zijn.
Weer Kruslin/Huvig belangrijk. Het liep uiteindelijk stuk op de voorzienbaarheid.
Aftappen is ernstige inbreuk, er moeten daarom gedetailleerde regels zijn op dat punt.
Het Franse recht kende wel enkele waarborgen van aftappen; voorafgaande
toestemming onderzoeksrechter, maar het Franse recht had ook een aantal waarborgen
niet; bijvoorbeeld bij welk delict mag tappen en hoe lang het dan mag worden gedaan
en met de tapverslagen, vernietigen ervan. Op dat punt ging het uiteindelijk onderuit,
dus schending art 8 EVRM. Recht in Frankrijk was niet voorzienbaar. Recht is nu
aangepast.
d. Inbreuk in een democratische samenleving noodzakelijk? (concreto/procedure)
Vraag: heiligde het doel (bijv. strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde) het middel
(de gemaakte inbreuk)? Of er een dringende sociale behoefte bestond aan de inbreuk, het
moet proportioneel zijn geweest. Een beoordelingsmarge gegund aan de lidstaten. Het is
een toetsing in concreto; of de inbreuk inderdaad noodzakelijk (pressing social need) was.
Dat is voor het EHRM een lastige exercitie, er moet een onderzoek worden gedaan naar de
feiten en EHRM is geen feitenrechter. Wat het hof dan doet is teruggaan naar de wet/het
recht. Dan gaat het hof steun zoeken in de procedures, wordt gekeken naar nationale
waarborgen. Dat kan ertoe leiden dat als het hof een doorzoeking vond waarbij de
doorzoeking mocht op basis van een verstrekte rechterlijke machtiging het hof eerder
geneigd is dat het inderdaad noodzakelijk was voor de democratische samenleving. De
noodzakelijkheid in concreto is door de nationale rechter op onafhankelijke wijze
beoordeeld.
e. In het belang van nationale veiligheid/openbare veiligheid/economisch welzijn/
voorkomen wanordelijkheden of strafbare feiten/ bescherming gezondheid of goede
zeden of bescherming rechten/vrijheden van anderen?
Grondslag opsporingsbevoegdheden, art. 141 en 142 Sv, Zwolsman-arrest
Art 141 en 142 Sv nog een grondslag voor bevoegdheden/opsporingsmethodes? Ja, maar alleen voor
activiteiten die een niet meer dan beperkte inbreuk maken op grondrechten (Zwolsman). Het is dus
niet voor elke opsporingshandelingen een grondslag. Het is een formele toets. Als een bepaalde
onderzoeksmethode meer inbreuk maakt dan kan het niet op art 141 en 142 worden gebaseerd en is
het niet op een ander artikel te baseren, dan is het een onrechtmatige inbreuk.
Een belangrijke relatie met art 8 EVRM. Hoe ernstiger de inbreuk, hoe preciezer het recht moet zijn.
Art 141 is dan domweg te weinig specifiek. Een specifieke regeling moet dan de grondslag bieden.
Inzet van warmtebeeldkijker is een geringe inbreuk op privacy, dus dat kan gewoon op art 141
worden gebaseerd. Net als IMSI-catcher?
Na Zwolsman (1996) à BOB wetgever (2000) à Huidig recht?
Opvatting BOB wetgever? De wetgever lijkt zich op het standpunt te stellen dat elke inbreuk op de
privacy een specifieke regeling moet hebben.
Opvatting HR (trok zich hier weinig van aan): Zwolsmandoctrine en: bovendien mag de methode niet
zeer risicovol zijn voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing; De politie mag niet alles
op eigen houtje doen, betrokkenheid OvJ is belangrijk.
Overschrijding grens ‘beperkte inbreuk’? HR: min of meer compleet van bepaalde aspecten
van betrokkene’s privéleven’. Dit is een inhoudelijk criterium die de rechter zou moeten hanteren.
Het is ondoenlijk om alle mogelijke onderzoekshandelingen uit te schrijven. Begrenzing
disproportionele inbreuk privacy (geen wijziging).
