Europees recht
Recht van de Europese Unie
Hoofdstuk 7: Het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal
1 Inleiding: verbod van discriminatie en belemmeringen (blz. 311)
Het Werkingsverdrag bevat in art 34 t/m 37 en 45 t/m 66 een aantal bepalingen die beperkingen van het vrije
verkeer verbieden. Deze beschermen de vier fundamentele vrijheden:
• Vrij verkeer van goederen;
• Vrij verkeer van (natuurlijke en rechts) personen;
• Vrij verkeer van diensten;
• Vrij verkeer van kapitaal.
Centraal is deze verdragsbepaling, alle secundaire wetgeving en rechtspraak over het tot stand brengen van de
interne markt, staat het verbod van discriminatie, oftewel ongelijke behandeling, op grond van oorsprong of
nationaliteit. Wanneer een maatregel een uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen binnenlandse producten en
ingevoerde producten of tussen binnenlandse werknemers en werknemers uit de andere lidstaten, dan levert
dit openlijke discriminatie (differentiatie in de maatregel = maatregel met onderscheid) op. Openlijke
discriminatie, ook wel directe of rechtstreekse discriminatie genoemd, druist in tegen het wezen van de interne
markt en is daarom vrijwel altijd verboden.
Het bestaan van openlijke discriminatie kan aan de hand van een eenvoudige juridische analyse van de
desbetreffende maatregel worden vastgesteld. Een regel die alleen van toepassing is op ingevoerde producten
of een voordeel dat alleen wordt verstrekt aan de eigen onderdanen is immers duidelijk kenbaar aan de hand
van de tekst van de regel. Daarnaast kan het voorkomen dat bepaalde maatregelen, ondanks dat deze niet
uitdrukkelijk en met zoveel woorden een onderscheid maken tussen binnenlandse en ingevoerde producten of
personen, toch ingevoerde producten of personen benadelen (geen differentiatie in de maatregel = maatregel
zonder onderscheid).
2 De reikwijdte van de bepalingen inzake het vrije verkeer (blz. 312)
Al in de benaming van de bepalingen ligt een beperking van het toepassingsgebied van deze bepalingen
besloten. De vrijverkeersbepalingen zijn in principe alleen van toepassing op het vrije verkeer van goederen,
personen, enzovoort tussen de lidstaten. De toepasselijkheid van de verdragsbepaling inzake het vrije verkeer
vereist dus een grensoverschrijdend element. Daarvan is sprake indien het goed, een persoon, de dienst of het
kapitaal de grens tussen twee lidstaten overgaat. Wanneer er geen grensoverschrijdend element is, wordt
gesproken van een volledig interne situatie.
Voor de doctrine van de volledig interne situatie kan een tweetal redenen worden aangevoerd.
1. De eerste, pragmatische, reden is dat het Hof eenvoudigweg heeft willen voorkomen dat het moet
oordelen over de verenigbaarheid van (bijna) alle nationale regels die betrekking hebben op goederen,
personen, diensten en kapitaal. De werklast van het Hof zou hiermee exponentieel toenemen.
2. De tweede, meer fundamentele, verklaring is terug te voeren op de beperkte
soevereiniteitsoverdracht. In dit verband kan worden gesteld dat de lidstaten hun soevereiniteit alleen
hebben overgedragen aan de Unie (en dus onderworpen zijn aan, onder meer, de
vrijverkeersbepalingen) voor zover de handel tussen de lidstaten in het geding is. Deze laatste
opvatting is terug te vinden in de overwegingen van het Hof over omgekeerde discriminatie.
2.1 U-bochten, omgekeerde discriminatie en misbruik van Unierecht (blz 313)
Bij een U-bocht wordt van het vrije verkeer gebruikgemaakt enkel en alleen om het Unierecht van toepassing
te laten zijn en aldus het nationale recht te omzeilen. Zo overwoog het Hof in de zaak Leclerc dat de export van
boeken, die in Frankrijk waren uitgegeven, naar een andere lidstaat, waarna deze boeken weer naar Frankrijk
zouden worden geïmporteerd, valt onder het vrije verkeer van goederen tenzij
‘uit objectieve omstandigheden zou blijken dat de betrokken boeken enkel zijn uitgevoerd met het doel ze
opnieuw in te voeren teneinde een wettelijke regeling als de onderhavige te ontduiken’.
1
,In dat geval moet de lidstaat tegen wie een beroep wordt gedaan op het Unierecht aantonen dat de U-bocht is
gemaakt met als doel het omzeilen van de nationale regels.
U-bochtconstructies worden vaak ingegeven door het bestaan van omgekeerde discriminatie. Daarvan is
sprake indien een lidstaat de eigen onderdanen strenger behandelt dan onderdanen van andere lidstaten. Dit
interne rechtsstelsel van de lidstaat kan een gelijke behandeling voorschrijven die ertoe leidt dat de nationale
overheid de eigen onderdanen of producten gelijk moet behandelen aan de onderdanen en producenten van
een andere lidstaat. Dat leidt het nationale gelijkheidsbeginsel ertoe dat ook binnen die lidstaat in een casus
zonder grensoverschrijdend element een beroep mogelijk is op de fundamentele vrijheden (Guimont).
Nauw verbonden met de leerstukken van de volledig interne situatie en de U-bocht zijn de doctrine
betreffende misbruik van het Unierecht en de procedurele pendant daarvan in de prejudiciële procedure, de
hypothetische prejudiciële vraag. In de zaak Guimont komen de doctrine van de volledig interne situatie, de
hypothetische vraag en omgekeerde discriminatie elkaar tegen.
Een volledig interne situatie kan alleen Unierechtelijk worden bestreden door middel van harmonisatie of op
grond van een nationaalrechtelijk beginsel van gelijkheid of non-discriminatie. In verband met dit eerste zal dan
wel moeten worden aangetoond dat de omgekeerde discriminatie zorgt voor een merkbare verstoring van de
concurrentievoorwaarden. Het verband met de concurrentievoorwaarden volgt uit de rechtspraak van het Hof
inzake het attributiebeginsel, maar vormt ook een aanleiding om de rechtspraak over misbruik van EU-recht
tegen het licht te houden. Afwijkende nationale regels kunnen een concurrentievoordeel of -nadeel opleveren.
Hoe dan ook resulteren ze in een verstoring van de concurrentievoorwaarden. Een visie op het EU-recht en het
daardoor nagestreefde doel van (markt)integratie is dat de Europese rechtsorde een concurrentie tussen de
rechtssystemen van de lidstaten wil uitlokken. De gedachte is dan dat marktdeelnemers en burgers, door over
de grens deel te nemen aan het economisch verkeer, de lidstaten dwingen kritisch te kijken naar hun
wetgeving. Als het stellen van vragen alleen bijdraagt aan de kwaliteit van wetgeving dan kan men zich
afvragen of dit stellen van vragen afhankelijk moet zijn van de (toevallige) aanwezigheid van een
grensoverschrijdend element.
Het is onzes inziens de onbevredigend de onaantastbaarheid van nationale regelgeving afhankelijk te maken
van dit soort toevalligheden. Een vervolgvraag is of het creëren van een U-bocht nu misbruik oplevert, of juist
past in de visie van het EU-recht als middel om kritische reflectie op het nationale recht uit te lokken.
Uiteindelijk is deze discussie terug te voeren op de noodzaak van een grens aan de soevereiniteitsoverdracht
door de lidstaten, waarin het Hof recent een meer restrictieve lijn lijkt te volgen. Het gevolg hiervan is een ‘EU-
vrije ruimte’ binnen de nationale grenzen, tot het moment dat zich een ondernemer of consument uit een
andere lidstaat aandient.
Ter zake van het Unieburgerschap geldt het loslaten van een vereiste invloed op het verkeer tussen de lidstaten
sterker. Zo heeft het Hof in eerdere jurisprudentie uitdrukkelijk een grensoverschrijdend element geëist, maar
meer recent zijn er ook zaken waarin het Hof het Unieburgerschap gebruikt in situaties zonder
grensoverschrijdend element, wanneer het effectieve genot van de burgerschapsrechten in geding komt.
2.2 Het vereiste van een voldoende causaal verband tussen de maatregel en de belemmeringen (blz 317)
De rechtspraak van het Hof heeft de verboden van beperkingen van het vrije verkeer ruim uitgelegd. Dit heeft
als neveneffect gehad dat allerhande regels van de lidstaten die een mogelijk effect zouden kunnen hebben op
het vrije verkeer, werden aangevochten. Dit betekent dat een maatregel niet als doel moet hebben om
goederen uit andere lidstaten tegen te houden of anders te behandelen.
‘Volstaan kan worden met vast te stellen, dat een wettelijke regeling als de onderhavige, geen onderscheid
maakt naar de herkomst van de vervoerde stoffen, dat zij niet tot doel heeft, het handelsverkeer met de andere
Lid-Staten te regelen, en dat de beperkingen die zij voor het vrije verkeer van goederen teweeg zou kunnen
brengen, zo onzeker en indirect zijn, dat men van de in de regeling vervatte verplichting niet kan zeggen, dat zij
de handel tussen de Lid-Staten belemmert’.
Alleen als tussen een maatregel en de effecten op het vrije verkeer een voldoende causaal verband bestaat, is
de maatregel dus onderworpen aan de vrijverkeersregels. Met andere woorden: om binnen de werkingssfeer
2
,van het Werkingsverdrag te vallen, moet de nationale maatregel wel een handelingsbelemmering tot gevolg
kunnen hebben.
Nadat aldus de werkingssfeer van de vrijverkeersbepalingen in het algemeen is onderzocht, zal hierna nader
worden ingegaan op de specifieke bepalingen die het vrije verkeer mogelijk maken.
3 Het vrije verkeer van goederen: tarifaire en non-tarifaire belemmeringen (blz 317)
Het vrije verkeer van goederen wordt beschermd tegen zogeheten tarifaire en non-tarifaire belemmeringen.
Daarbij zien art 30 en 110 VWEU op de belemmeringen van financiële aard, terwijl art 34 t/m 36 VWEU
betrekking hebben op belemmeringen van het vrije goederenverkeer van andere aard. Het begrip goederen is
nergens in Titel 1 van het derde deel van het Werkingsverdrag gedefinieerd. Dat daaronder in ieder geval alle
stoffelijke voorwerpen vallen, moge duidelijk zijn. Ook voorwerpen met een negatieve waarde of die juist van
onschatbare waarde zijn vallen onder het begrip goederen. Op de afbakening van het begrip goederen ten
opzichte van de voorwerpen van de andere drie fundamentele vrijheden zal hierna nader worden ingegaan bij
de behandeling van deze vrijheden. Ten slotte verdient de herhaling dat de Unie ook een douane-unie omvat,
zodat ook goederen uit derde landen onder de hierna beschreven bepalingen vallen, zodra aan alle eisen voor
invoer in de Unie is voldaan.
3.1 Tarifaire belemmeringen: heffingen van gelijke werking (blz 318)
Op grond van art 30 VWEU zijn alle douanerechten en heffingen van gelijke werking (als een douanerecht)
verboden. Aangezien douanerechten niet meer voorkomen tussen de lidstaten, is op dit moment het begrip
heffingen van gelijke werking (afgekort met HGW) het belangrijkste. Op grond van het arrest Haahr Petroleum
dient onder het begrip heffing van gelijke werking te worden verstaan:
‘elke eenzijdig opgelegde geldelijke last, ongeacht de benaming of de structuur ervan, die wegens
grensoverschrijding over goederen wordt geheven en geen douanerecht stricto sensu is’.
In het arrest Marimex heeft het Hof vastgesteld dat een heffing van gelijke werking niet kan worden
gerechtvaardigd op grond van art 36 VWEU. Daarmee zal een heffing van gelijke werking altijd verboden zijn. In
de rechtspraak zijn op de zeer ruime definitie van het begrip heffing van gelijke werking echter twee
uitzonderingen gecreëerd, terwijl het Werkingsverdrag een verdere uitzondering bevat.
In het arrest Bauhuis stelde het Hof vast dat heffingen die een vergoedingen inhouden van de kosten die
worden gemaakt op grond van een maatregel van Unierecht, geen heffing van gelijke werking inhouden. In dat
concrete geval ging het om een veterinaire keuring die door de lidstaten moest worden uitgevoerd op grond
van een regel van Unierecht. De maatregel had juist tot doel het vrije verkeer te bevorderen door de vele
veterinaire controles van de lidstaten te vervangen door één enkele controle door de exporterende lidstaat. In
die omstandigheden kon het vragen van een vergoeding van de kosten aan de exporteurs niet als heffing van
gelijke werking worden aangemerkt, ondanks dat deze vergoeding werd gevraagd ter gelegenheid van de
grensoverschrijding. Het Hof maakt duidelijk dat het moet gaan om een uniforme toepassing van een regel van
Unierecht, terwijl de vergoeding alleen maar kostendekkend mag zijn. Een tweede uitzondering bestaat voor
vergoedingen voor diensten die daadwerkelijk zijn geleverd aan de handelaars. Zodra de diensten niet vrijwillig
zijn afgenomen, maar veeleer verplicht zijn door de lidstaten, zal de gevraagde vergoeding een heffing van
gelijke werking opleveren.
Het begrip heffing van gelijke werking dient tevens te worden afgebakend ten opzichte van het begrip
binnenlandse belasting in de zin van art 110 VWEU. Een heffing, zelfs al vindt deze plaats aan de grens of ter
gelegenheid van een grensoverschrijding, valt niet langer onder art 30 VWEU als deze deel uitmaakt van een
algemeen stelsel van binnenlandse belastingen. De karakterisering van de heffing heeft belangrijke gevolgen,
aangezien een heffing van gelijke werking altijd is verboden en niet kan worden gerechtvaardigd, terwijl voor
binnenlandse belastingen geldt dat zij niet mogen discrimineren. Zodra een heffing deel uitmaakt van een
stelsel van binnenlandse belastingen, maakt het enkele feit dat de belasting wordt opgelegd ter gelegenheid
van de grensoverschrijding niet dat deze een heffing van gelijke werking oplevert. Om vast te stellen of het om
een heffing van gelijke werking oplevert. Om vast te stellen of het om een heffing van gelijke werking of om
een binnenlandse belasting gaat onderzoekt het Hof of de maatregel ‘behoort tot een algemeen stelsel van
binnenlandse belastingen waardoor categorieën producten stelselmatig worden getroffen volgens objectieve,
onafhankelijk van de oorsprong van de producten toegepaste criteria’.
3
, 3.2 Tarifaire belemmeringen: binnenlandse belastingen (blz 319)
Wanneer de belasting daadwerkelijk over zowel ingevoerde als binnenlandse producten wordt geheven,
onderwerpt het Hof de maatregel aan een nader onderzoek op grond van art 110 VWEU. Zoals hiervoor al
werd aangegeven, bevat art 110 VWEU in essentie een discriminatieverbod.
Art 110 VWEU bestaat uit twee volzinnen. De eerste volzin vooronderstelt dat er een binnenlandse productie is
van producten die gelijksoortig zijn aan de ingevoerde producten uit de andere lidstaten. De toets die art 110
VWEU bevat, is dan of er over de ingevoerde producten geen hogere belasting wordt geheven dan over de
gelijksoortige binnenlandse producten.
De tweede volzin gaat er niet van uit dat er een gelijksoortige binnenlandse productie is en geeft alleen aan dat
lidstaten door middel van hun binnenlandse productie is en geeft alleen aan dat lidstaten door middel van hun
binnenlandse belastingstelsel andere producties niet zijdelings mogen beschermen. Uit de rechtspraak van Hof
kan worden afgeleid dat de eerste volzin een discriminatieverbod bevat ten aanzien van de situatie waarin er
een binnenlandse productie is die vanuit gebruiksoogpunt soortgelijke eigenschappen vertoont en aan dezelfde
behoeften voldoet als het ingevoerde product.
De tweede volzin vereist niet dat er een binnenlandse productie is die soortgelijk is aan de ingevoerde
producten over de belasting wordt gegeven. Voor de toepasselijkheid van de tweede volzin is voldoende dat er
een binnenlandse productie is die (potentieel) concurreert met ingevoerde producten.
Het Hof heeft in het verleden niet altijd even consistent een onderscheid gemaakt tussen de eerste en de
tweede volzin van artikel 110 VWEU. Hieruit zou men kunnen concluderen dat het niet noodzakelijk is om de
soortgelijkheid vast te stellen. In sommige gevallen was het Hof echter wel weer strikt in de toepassing van de
eerste en de tweede volzin als afzonderlijke normen waaraan de binnenlandse belastingstelsels moeten
voldoen. Dit is van belang dat het enkele feit dat een belasting niet hoger is, niet uitsluit dat deze toch een
beschermend effect heeft.
Aan de hand van de Finse ecotax uit Outokumpu komt het Hof verduidelijken dat differentiatie wel is
toegestaan, terwijl discriminatie verboden is op grond van artikel 110 VWEU. Waar het om gaat, aldus het Hof,
is een vergelijking van het laagste binnenlandse tarief met het uniforme tarief voor ingevoerde stroom.
Verder heeft het Hof in de zaak Statens Kontrol geoordeeld dat artikel 110 VWEU ook ziet op de situatie waar
de belasting discrimineert om de export tegen te gaan.
Bij het vaststellen van het al dan niet discriminerende karakter van een belasting moet ook worden gekeken
naar de wijze waarop deze wordt geïnd en de eventuele uitkeringen uit het fonds dat wordt gevoed met een
belasting. Wanneer de wijze van heffing discrimineert, bijvoorbeeld doordat de belasting voor ingevoerde
producten contant moet worden betaald bij iedere transactie, terwijl deze voor nationale product en slechts
één keer per jaar behoefte worden overgemaakt, zal dit ook in strijd met artikel 110 VWEU zijn. Wanneer de
opbrengsten van een belasting deels ten goede komen aan nationale producenten, zal dit een discriminatie
opleveren die in strijd is met artikel 110 VWEU. Als de belasting in zijn geheel ten goede komt aan de nationale
producenten en de uitkeringen gelijk zijn aan de door nationale producenten betaalde belasting (zodat deze
netto geen belasting betalen), zal de heffing alleen rusten op ingevoerde producten en daarmee als heffing van
gelijke werking zijn verboden op grond van artikel 30 VWEU. Behalve dat de heffing van een belasting dus
verboden kan zijn op grond van artikel 30 of 110 VWEU, kan de uitkering uit het door deze belasting gevoede
fonds staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU opleveren.
Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat artikel 110 VWEU in het algemeen spreekt van ‘producten’ en niet
alleen over goederen, zodat niet kan worden uitgesloten dat ook belastingen ten aanzien van onstoffelijke
producten (diensten) vallen onder deze bepaling.
Schematisch kan de rechtspraak van het Hof ter zake van tarifaire belemmeringen als volgt worden
samengevat.
4
