College aantekeningen
College aantekeningen Risk Reputation & Litigation (RB18)
Aantekeningen colleges 1-7 en 9.
[Meer zien]Voorbeeld 4 van de 46 pagina's
Voorbeeld 4 van de 46 pagina's
In winkelwagengesponsord bericht van onze partner
Voorbeeld van de inhoud
Hoorcollege 2 Risk Reputation and Litigation – Inleiding bestuurs(straf)rechtProgramma
I. Inleiding
II. Strafrecht vs. bestuursstrafrecht
• Duale handhaving;
• Handhaving van financiële toezichtwetgeving;
• Actualiteiten.
III. Keuze voor een sanctiestelsel
• Praktijkvoorbeelden (onderzoek naar trustsector);
• Uitgangspunten bij de keuze voor een sanctiestelsel;
• Ongevraagd advies van de Raad van State
1. Inleiding
2. Strafrecht versus bestuursstrafrecht
- Strafrecht is dat het OM vervolgingsmonopolie heeft en reageert op een wederrechtelijke gedraging.
Het opsporingsonderzoek reageert op de wederrechtelijke gedraging. Zodra een wederrechtelijke
gedraging plaatsvindt, komt het Sr in actie. De bevoegdheden kunnen pas worden aangewend door
een autoriteit die bevoegd is wanneer er een verdenking is van een wederrechtelijke gedraging. De
waarborgen die gepaard gaan nemen toe naar mate de wederrechtelijkheid toeneemt. Er zijn dus
rechtsbeginselen die in ogenschouw dienen te worden gehouden. Naar mate de inbreuken op de
grondrechten toenemen zoals bewaring, hechtenis etc., dan zie je ook dat de vereisten toenemen om
die rechtmatig te laten.
• In het Sr is het OM enkel de bevoegde autoriteit.
- Bestuursstrafrecht treedt in werking uit hoofde van het houden van toezicht door de toezichthouder.
De toezichthouder kan informatie inwinnen uit hoofde van zijn functie zijnde toezichthouder. De
normadressant die onder het toezicht valt is verplicht om daaraan medewerking te verlenen. Dat
maakt dat het Sr en bestuursstrafrecht (Bsr) veel op elkaar lijken maar ook in vele opzichten van
elkaar verschillen. Voorbeeld: bij het Sr heb je alvorens het verhoor recht op een advocaat en als
dat niet gebeurt is er sprake van een vormverzuim, waar een sanctie op staat, namelijk dat het bewijs
wordt uitgesloten. In het bestuursrecht (Br) is dat niet, daar hebt je wel art. 2:1 lid 1 Awb dat je in
een bestuursrechtelijke procedure kan laten bijstaan maar als je voorafgaand aan het verhoor geen
advocaat hebt gekregen en verhoor in gaat zonder advocaat, dan is die verklaring voor het bewijs
bruikbaar. Het is niet zo dat als de verklaring wordt afgelegd zonder bijstand van een advocaat dat
het een vormverzuim is in het Bsr. Hier zie je dat de rechtsbescherming in het Bsr anders is dan Sr.
• Opmerking: in 2009 is de vierde tranche van de Awb in werking getreden. Dat heeft een influx
van het Sr als gevolg gehad. Bijv. art. 5:1 lid 3 Awb à art. 51 Sr van overeenkomstig
toepassing. Daarmee is in het bestuursrecht ook de jurisprudentie van het daderschapsleerstuk
van art. 51 Sr ook van toepassing.
• Bij het Bsr zijn er meerdere bevoegde autoriteiten zoals AFM, DNB, BFT. In alle gevallen is te
zien dat de toezichthouders o.b.v. signalen erachter komen dat er overtredingen zijn of
themaonderzoek. Dus uit het feit dat zij toezichthouders zijn, winnen zij informatie in en als uit
die info blijkt dat er een vermoeden is van een overtreding, dan is er (mogelijk) sprake van een
criminal charge en is de ‘verdachte’ in Bsr-zin het zwijgrecht van art. 5:10a Awb toebedeeld.
• Wanneer slaat het toezicht om in handhaving? Het omslagpunt in het Sr bijv., wanneer je
getuigen bent is er geen sprake van een redelijk vermoeden t.a.v. jou, je kan dus wel bevraagd
worden. Zodra er een verdenking ontstaat, dient dat te worden aangegeven middels de cautie
art. 29 lid 2 Sv.
2. Bijvoorbeeld: handhaving van financiële toezichtwetgeving
- WED (Sr/ Sv) vs. WFT, WWFT, SW 1977, o.a. WTT 2018 (Awb)
,2. Onderzoek naar banken en bestuurders in ‘witwaszaken’
Ongebruikelijke transacties en cliëntenonderzoek
- ABN AMRO zou ‘gedurende een langere periode ongebruikelijke transacties niet, of niet op tijd
hebben gemeld’. De bank zou bovendien ‘geen of onvoldoende cliëntenonderzoek hebben gedaan
en niet (tijdig) afscheid hebben genomen van klanten’.
- Op 4/9/2018 werd bekend dat ING een transactieaanbod van € 775 miljoen heeft aanvaard van het
OM wegens jarenlange en structurele overtreding van de Wwft. De schikking was de uitkomst van
het strafrechtelijk onderzoek Houston, waarvan de aanleiding het uit andere strafrechtelijke
onderzoeken naar corruptie en witwassen gerezen vermoeden was dat ING meerdere artikelen van
de Wwft zou hebben overtreden en zich schuldig zou hebben gemaakt aan (schuld) witwassen. Het
onderzoek richtte zich op overtreding van de verplichting om (verscherpt) cliëntenonderzoek te
verrichten o.g.v. art. 3 en 8 Wwft, verbod op het zonder cliëntenonderzoek aangaan van een relatie
o.g.v. art. 5 Wwft en de verplichting om ongebruikelijke transacties te melden o.g.v. art. 16 Wwft.
- Op 9/12/20 heeft het Hof DH in een beklagprocedure o.g.v. art. 12 Sv de strafrechtelijke vervolging
van R. Hamers die was CEO in de periode van het strafrechtelijk onderzoek Houston. Het Hof
constateert dat Hamers op de hoogte was van de in dat onderzoek geconstateerde tekortkomingen
bij ING, dat hij als CEO redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen en de strafbare
gedragingen te voorkomen en dat hij door dit na te laten niet alleen de verboden gedragingen heeft
bevorderd, maar ook bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze zich voor zouden doen.
3. Toedeling van handhaving
- De trustsector: het trustkantoor stond eigenlijk onder toezicht
van DNB, dus waarom greep hij niet in? Ook wanneer het
delicten zijn van het commune strafrecht, is de toezichthouder
(volgens het artikel) te allen tijde bevoegd om
toezichtsbevoegdheden aan te wenden en hoeft het strafrechtelijk
onderzoek niet af te wachten. Het OM hoeft niet te wachten op
de toezichthouder en de toezichthouder hoeft niet te wachten op
het OM. Zij kunnen beide apart actie ondernemen.
Duale handhaving van financiële toezichtwetgeving
- ‘Zoals u op onze website, briefpapier en visitekaartjes kunt zien zijn wij gevestigd op Cyprus en
hebben wij geen front office in Nederland. Dit is een weloverwogen keuze geweest. Een ander
voordeel van het houden van ons kantoor op Cyprus, is een voordeel waar mensen niet zo snel bij
stilstaan. Doordat klanten bij ons op Cyprus langskomen en of wij hun op locatie bezoeken wordt
de privacy ten opzichte van de belastingontwijkende route meer gewaarborgd. In Cyprus heeft de
Nederlandse belastingdienst geen enkele autoriteit tot het uitvoeren van observaties bij ons
kantoorpand om te kijken welke mogelijke klanten er bij ons binnen komen.’ (Het probleem is dat
dit kantoor niet in NL is gevestigd, waardoor je niet kan spreken van een illegaal trustkantoor.
Omdat er in de wet niks was hierover, is er uiteindelijk wetenschappelijk onderzoek gepleegd: slide
hieronder.)
Wetenschappelijk onderzoek...
Is de MvT dat art. 3 Wtt wordt uitgebreid en waarom à virtuele
trustkantoren.
,Besloten en open context van handhaving
- Dit schema is leiden voor het criterium open context en besloten context.
- Besloten context: context van gereguleerde markt. Open context: alles wat daarbuiten valt.
• Besloten context: Br-handhaving het uitgangspunt
• Open context: strafrechtelijke sanctionering
- Wanneer je kijkt naar het schema zie je allerlei vragen, bijv.: sprake van verwevenheid
georganiseerde misdaad, dan kom je op het Sr uit.
- De discussie die hier wordt gevoerd is dat de Sr handhaving van financiële wetgeving moet je
overboord gooien want het gaat om sancties, zullen het niet gevangenisstraffen zijn maar geldboetes
die via het Br ook kunnen worden gegeven. Het probleem is ook dat financiële delicten moeilijk te
traceerbaar zijn (zullen niet in een e-mail/ aan de telefoon worden besproken). De bevoegdheden
die het Br niet kent maar Sr wel (internet/telefoontaps) heb je dan ook niet nodig luidt de stelling
van Hart. Van der Wulp ziet het anders. Bij die besloten en open context moet je niet alleen kijken
naar het feit financiële wetgeving wordt overtreden, maar dat bijv. bij trustkantoren, de zwaarste
categorie overtreding is een illegaal trustkantoor, dat zij zich bewust buiten de besloten context
plaatsen. Daar is het Sr dan een geëigend middel niet alleen om te handhaven maar ook om van die
bevoegdheden gebruik te maken omdat je er anders moeilijk achter komt.
Raad van State – Ongevraagd advies
- De kern van dit ongevraagde advies wordt gevormd door een analyse van de ontwikkelingen die
met name de bestuurlijke boete sinds de invoering heeft doorgemaakt. Het meest in het oog springt
het feit dat tegenwoordig - anders dan oorspronkelijk de bedoeling van de bestuurlijke boete was -
zware, complexe overtredingen bedreigd worden met hoge bestuurlijke boetes, en dat hoge boetes
worden gesteld op relatief lichte feiten. Daarnaast valt op dat de keuze voor het punitieve
bestuursrecht op basis van de meest recente criteria voor de keuze van een sanctiestelsel (‘open’ en
‘besloten context’) uit een oogpunt van efficiency snel wordt gemaakt, terwijl de wetgever
onvoldoende rekening houdt met de gevolgen van de keuze voor de justitiabele wat zijn
rechtsbescherming en de rechtspositie betreft. Tegelijkertijd heeft de strafrechtelijke handhaving
niet stilgezeten, nu ook daar een buitengerechtelijke vorm van afdoening van strafbare feiten is
geïntroduceerd. Deze ontwikkelingen hebben bijgedragen aan het ontstaan van een
handhavingsstelsel waarin de rechtsbescherming van de burger bij de keuzes door de wetgever voor
een bepaald sanctiestelsel en de hoogte van punitieve sancties onderbelicht is geraakt. Deze
conclusie is voor de Afdeling aanleiding geweest voor het uitbrengen van dit ongevraagde advies.
, - (De kern van het ongevraagd advies over besloten/open context is dat het niet doorslaggevend is,
dat wordt gerelativeerd. Ondertussen is de vraag wat leidend is? Volgens Van der Wulp is er geen
antwoord erop. Je ziet in de praktijk dat de ene keer via Sr wordt opgetreden en andere keer Bsr.)
Rechtsontwikkeling
- Journalisten hadden dingen uitgezocht over trustkantoren. In de wet trustkantoren staat wat
trustdiensten zijn, art. 1 Wtt 2018. Er waren 2 verschijnselen die opvielen: knippen van dienst
1. Dat wanneer een natuurlijke persoon slechts voor 1 vennootschap bestuurder is en het beheerde
alleen voor die vennootschap, dat er niet gesproken kan worden van trustdienst omdat het dan
niet beroeps- of bedrijfsmatig is. Daarvoor moet je bestuurder zijn/ diensten verrichten voor
meerdere vennootschappen. (De boer die bestuurder is van slechts 1 bedrijf. Overdag werken
als boer maar ook ingeschreven staan als bestuurder van 1 bedrijf.) Dan zou het niet onder de
wet vallen want niet beroeps-of bedrijfsmatig.
2. Hoe zit het met bedrijven die domicilie verlenen aan de ene entiteit en de bijkomende
dienstverlening in de andere entiteit? Trustdienstverlening is domicilieverlening indien het
wordt aangeboden i.c.m. het bijhouden van boekhouding/ geven van fiscaaladvies. Wat als de
ene dienst in vennootschap A wordt gedaan en de andere in vennootschap B? Dit is de geknipte
diensten van trustkantoren.
- Naar aanleiding van dit artikel is de Wtt gewijzigd: art. 3 lid 4 Wtt 2018. Sub b: dat opknippen is
verboden nu. De boer-bestuurder hoorde in sub a te worden aangepast om tegen te gaan, maar is
breed geformuleerd.
Voordelen van het kopen van samenvattingen bij Stuvia op een rij:
Verzekerd van kwaliteit door reviews
Stuvia-klanten hebben meer dan 700.000 samenvattingen beoordeeld. Zo weet je zeker dat je de beste documenten koopt!
Snel en makkelijk kopen
Je betaalt supersnel en eenmalig met iDeal, creditcard of Stuvia-tegoed voor de samenvatting. Zonder lidmaatschap.
Focus op de essentie
Samenvattingen worden geschreven voor en door anderen. Daarom zijn de samenvattingen altijd betrouwbaar en actueel. Zo kom je snel tot de kern!
Veelgestelde vragen
Wat krijg ik als ik dit document koop?
Je krijgt een PDF, die direct beschikbaar is na je aankoop. Het gekochte document is altijd, overal en oneindig toegankelijk via je profiel.
Tevredenheidsgarantie: hoe werkt dat?
Onze tevredenheidsgarantie zorgt ervoor dat je altijd een studiedocument vindt dat goed bij je past. Je vult een formulier in en onze klantenservice regelt de rest.
Van wie koop ik deze samenvatting?
Stuvia is een marktplaats, je koop dit document dus niet van ons, maar van verkoper meesterplusser. Stuvia faciliteert de betaling aan de verkoper.
Zit ik meteen vast aan een abonnement?
Nee, je koopt alleen deze samenvatting voor €10,49. Je zit daarna nergens aan vast.
Is Stuvia te vertrouwen?
4,6 sterren op Google & Trustpilot (+1000 reviews)
Afgelopen 30 dagen zijn er 61325 samenvattingen verkocht
Opgericht in 2010, al 14 jaar dé plek om samenvattingen te kopen