H 2 De arbeidsovereenkomst
De wet kent voor het tegen beloning verrichten van arbeid drie categorieën:
De arbeidsrelatie is 1. een arbeidsovereenkomst (aovk) - onzelfstandige arbeid
2. een overeenkomst van opdracht - zelfstandige arbeid
3. een aannemingsovereenkomst - zelfstandige arbeid
1e vraag is altijd: is de arbeidsrelatie een aovk? zo nee, dan kijken of het 2. of 3. is
1. De arbeidsovereenkomst
Het belang van de aovk:
Economisch belang: er is sprake van onzelfstandige arbeid:
de wn is voor zijn inkomen afhankelijk van het dienstverband met de wg (is dus
economisch afhankelijk). Er bestaat een machtsongelijkheid tussen wn en wg. De
aovk biedt hiertegen tot op zekere hoogte compensatie: Ongelijkheidscompensatie
Juridisch belang: als er sprake is van een aovk, dan kan de wn een beroep doen op
bepaalde regels, zoals wnverzekeringen, WWM, arbeidstijdenwet, CAO, WOR,
Europees/internationaal recht. Deze regels bieden de wn bescherming.
Let op: kijk altijd naar de cao, daar staan speciale regels in. Geldt alleen voor wg en wn.
Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst?
Wet definitie art. 7:610 BW
- arbeid verrichten wn moet het zelf doen (persoonlijk) , vervanging alleen met
toestemming wg mogelijk. Stagiair: geen aovk, want leerelement
overheerst
- loon wg levert een tegenprestatie voor de verrichte arbeid. Bijv. salaris
(Zie H4) maar ook loon in natura zoals auto, kerstpakket, woning.
Fooi is geen loon (klant betaalt, niet wg)
- in dienst van gezagsverhouding/ondergeschiktheid
Wg is bevoegd aanwijzingen of instructies te geven
Gaat om formeel gezag (werktijden, vakantie, ziekte) niet om materieel
gezag (inhoud van het werk)
- gedurende zekere tijd is logisch, bijv paar uur werken kan. Niet belangrijk voor
definitie van aovk
totstandkoming: aanbod en aanvaarding, art. 6:217 BW
schriftelijke gegevensverstrekking, art. 7:655 BW
Let op: de ovk is niet altijd schriftelijk, kan ook mondeling zijn
Naam contract is niet doorslaggevend voor bepaling van het soort ovk
1
, Rechtsspraak niet alleen de wet, maar ook de rechtsspraak is van belang bij de
bepaling of een contract een aovk is.
Wordt vooral gebruikt bij twijfel over het soort contract. De bedoeling en de
uitvoering van de ovk is van belang. (arrest Groen)
Rechtsvermoedens zijn van belang als art. 7:610 niet genoeg duidelijkheid geeft of
er een aovk is.
Iedere wn kan hier een beroep op doen, maar ze geven vooral wn in flexibele
arbeidsrelaties (zoals oproepkrachten) meer zekerheid over het bestaan en omvang
van de aovk.
Rechtsvermoeden bestaan aovk art 7:610a BW
Gedurende 3 opeenvolgende maanden, wekelijks of minimaal 20 uur per maand.
Als aan de voorwaarden is voldaan, dan is het vermoeden aanwezig.
De wg kan tegenbewijs leveren (omgekeerde bewijslast).
Als niet aan de voorwaarden is voldaan, dan moet de wn obv art 7: 610 BW
aantonen dat er een aovk is.
Rechtsvermoeden omvang ovk art. 7:610b BW
Het bestaan van de aovk is helder, maar er is onduidelijkheid over omvang. Dit is
belangrijk bij ziekte, vakantiegeld etc.
Aovk heeft tenminste 3 maanden geduurd, dan gemiddelde omvang van de arbeid
over de voorafgaande drie maanden.
WG kan tegenbewijs leveren, bijv incidenteel overwerk, piek en ziek
Referentieperiode ligt niet vast: de drie maanden kunnen bijv verlengd worden, of
het moment waarop de drie maanden wordt berekend (ijkpunt) is anders (zie
wettekst: ‘enige maand’
In de praktijk doet de wn pas een beroep op de rechtsvermoedens als:
- de wn ziek wordt en het UWV weigert de ziektewetuitkering te betalen of
- de wn niet of minder wordt opgeroepen
Te ondernemen stappen:
Eerst standpunt innemen dat oproepovk een arbeidovk is (met rechtsvermoeden
bestaan) voor een aantal uur (met rechtsvermoeden omvang)
Dan actie ondernemen tegen ontslag/ niet of minder opgeroepen (H8)
Loonvordering instellen (art 7:628 BW of 7:629 BW) (zie H4)
Ziektewetuitkering aanvragen bij UVW (voor het geval de loonvordering niet lukt
dan misschien recht op uitkering
2
,Soorten arbeidsovereenkomsten
Oproepovereenkomst
Kenmerk: er wordt geen vast aantal uur gewerkt.
Definitie: art 7: 628a lid 9 BW
Let op het woordje ‘niet’
a. aantal uur is niet vastgelegd, dus de omvang is niet duidelijk,
en de gewerkte uren worden beloond, dus dit is onregelmatig (zie vb blz 67)
b. geen werk, geen beloning (6 mnd of anders, zie verwijzingen wetsartikel)
Soorten oproepovk:
Oproepovk met voorovereenkomst (intentie)
Oproep door wg is vrij, ingaan op de oproep door wn is vrij.
Iedere keer als er gewerkt wordt ontstaat er een aovk voor de duur van de oproep:
aovk voor bepaalde tijd.
Bij een 4e contract, wordt het een aovk voor onbepaalde tijd art 7:668a BW
De voorovereenkomst regelt de voorwaarden die gelden als er een aovk ontstaat,
let dus op: de voorovk is geen aovk!
Aovk met uitgestelde prestatieplicht (mup)
Als er werk is moet wg oproepen, bij oproep moet wn werken
uitgestelde prestatieplicht: vooraf is niet bekend wanneer en hoeveel wn moet
werken, dus de omvang is niet duidelijk
twee varianten:
- min-max contract: minimaal en maximaal aantal uren per periode
Het is een bandbreedte, dus niet één getal (zie wettekst)
De min.uren zijn de garantie uren en deze uren krijg je altijd betaald.
- nul uren contract: geen werk, geen loon
Overige regels oproepovk:
Ziekte: recht op loon art 7:629 BW (doorbetalingsverplichting)
Is afhankelijk van de vraag of de wn de arbeid zou hebben verricht als hij niet
ziek was geworden.
Als wg kan bewijzen dat dat niet zo is, dan geen recht op loon.
Als dat wel zo is, dan aantal uur uitbetalen of als dat niet bekend is obv
rechtsvermoeden omvang.
Min. loonaanspraak: 3 uur per periode/oproep wordt altijd betaald art 628a lid 1
Oproeptermijn: 4 dagen art 628a lid 3
Vastklikverplichting: wg moet aanbod doen na 12 maanden art 628a lid 5
(per 1-1-2020) doet hij dit niet dan toch loon doorbetalen, zie lid 8
reden: kloof tussen ‘vast’ en ‘flex’ te verkleinen
3
, Uitzendovereenkomst art 7:690 BW
Uitzendkrachten zijn in dienst van een uitzendbureau en verricht arbeid voor een
derde (inlener). Het is een driehoeksverhouding. Het uitzendbureau brengt vraag en
aanbod van werk bij elkaar. Dit noem je de allocatiefunctie.
Is een speciale aovk met afwijkende bepalingen: ‘verlichte regime’ art 7: 691 BW
Lid 2 en 3: uitzendbeding , contract stopt als er geen werk meer is.
Payroll overeenkomst art 7:692 BW en 7:692a BW (ook bij detachering)
Vooral bij de overheid, hiermee kon je loonbetaling bij ziekte en
ontslagbescherming ontlopen.
Ook hier is sprake van een driehoeksverhouding, maar het was een
schijnconstructie: de inlener zoekt zelf de wn, maar de wn treedt in dienst bij de
payrollonderneming Vervolgens verricht de wn arbeid voor de inlener.
De inlener was dus feitelijk de wg, niet de payrollonderneming.
Vóór de WAB (wet arbeidsmarkt in balans 2020) was dit een uitzendovereenkomst.
Sinds de WAB is de payrollonderneming een gewone wg maar heeft niet het
‘verlichte regime’
Aanstelling als ambtenaar
Zie je bij gemeenten, provincies, waterschappen, rijksoverheid (bv ministeries).
Vallen sinds 1-1-2020 onder de gewone arbeidsovk en de gewone cao.
Reden: gelijk trekken met het bedrijfsleven.
Voor deze datum hadden zij een aparte rechtspositie en een eenzijdige aanstelling.
Ambtenarenwet blijft wel bestaan vanwege het algemeen belang (publieke zaak)
2. Overeenkomst van opdracht art 7:400 BW
Overeenkomst waarbij de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbindt
werkzaamheden te verrichten. Bijv. dienstverlening, Zzp’ers
Let op : niet van stoffelijke aard , het gaat niet om het resultaat maar om de
inspanningsverplichting.
Zelfstandige arbeid: er is geen gezagsverhouding, maar ook geen volledige vrijheid
Bij twijfel hierover kijk je naar de rechtspraak. Het is dan de vraag: wat is de
bedoeling geweest van partijen en hoe is daar feitelijk uitvoering aan gegeven
(zie ook arrest Groen!).
Meerdere opdrachtgevers is hierbij belangrijk.
Geen premies wn verzekeringen en geen loonheffing
4
