Probleem 4:
Leerdoel 1: Wat zijn de economische criteria voor het
aannemen van een informatie plicht.
Het doel van rechtseconomie is om erachter te komen wat ‘goed recht’ is, door middel van het
analyseren van prikkel-, risico- en transactiekosteneffecten van wettelijke regels.
De term "goed" kan twee dimensies hebben: goed met betrekking tot de inhoud, en goed met
betrekking tot de technische formulering. Het grootste deel van de rechten- en economische
literatuur is gericht op de eerste dimensie. Zij probeert te bepalen welke rechtsregels de meest
wenselijke gevolgen hebben, ongeacht de wijze waarop deze rechtsregels zijn geformuleerd. Toch
kunnen recht en economie ook nuttig advies geven over hoe de technische formulering van de regel
kan worden verbeterd. De reden hiervoor is dat wetmakers/wetgevers (wetgevers en rechters)
meestal de voor- en nadelen van alternatieve oplossingen in evenwicht brengen, ook al is deze
afweging vaak verborgen achter een sluier van eerlijkheidsretoriek. Recht en economie proberen
deze voordelen en nadelen op een nauwkeurigere manier te beschrijven. Als gevolg hiervan kan het
ook nauwkeurig beschrijven wat wetgevers doen, en dus de wet nauwkeuriger beschrijven.
13 Principes: Voor een synthese van rechten en economie over
asymmetrische informatieproblemen:
(1) In beginsel moet de ‘least-information-cost-gatherer’
informatie produceren en communiceren.
‘Least cost information gatherer’ = de partij die de informatie goedkoper kan verkrijgen dan de
andere partij. Meestal is dit de verkoper, ten eerste omdat de verkoper deze informatie al
weet/gratis verkrijgt (door bijv. in een huis te wonen). Ten tweede omdat verkopers schaalvoordelen
kunnen hebben (bijv. een farmaceutische bedrijf). En ten slotte zijn verkopers vaker professionals
dan kopers.
(2) Informatie zou niet gecommuniceerd moeten worden als
de andere partij deze informatie al heeft (of zou moeten
hebben).
Het verzenden van informatie heeft kosten. Om deze reden verplicht het rechtssysteem verkopers
niet om alle gebreken van een product te vermelden als deze overduidelijk zichtbaar (zouden
moeten) zijn, want dit zou een verspilling van tijd zijn.
(3) Informatie moet niet worden meegedeeld als de
communicatiekosten de waarde van de informatie
overschrijden.
Informatie mag alleen worden geproduceerd en meegedeeld indien de informatieproductiekosten
plus de communicatiekosten lager zijn dan de waarde van de informatie aan de koper. Deze waarde
kan verschillen voor verschillende kopers.
(4) Er mag geen verplichting zijn om ondernemersinformatie
openbaar te maken.
Sommige informatie (zoals expertise op het gebied van kunstwerken) is kostbaar om te produceren,
direct of indirect in die zin dat het enkele jaren kost om enige expertise te verkrijgen. Dergelijke
informatie kan ondernemersinformatie worden genoemd. Ondernemersinformatie is informatie die
,kostbaar is om te produceren, onmogelijk te beschermen via intellectuele-eigendomsrechten en
waardevol is voor andere marktspelers, zodat zonder het recht om die informatie geheim te houden,
problemen met free riders de productie van de informatie zouden ontmoedigen. De enige manier
om stimulansen/gedragsprikkels te geven om ondernemersinformatie te produceren, is door het
geven van een recht-om-te-liegen-en-te-verbergen met betrekking tot dergelijke informatie.
Er kan een belangrijk verschil zijn tussen de situatie van de verkoper en de koper. Als de verkoper
ontdekt dat een schilderij door Van Gogh is gemaakt, kan hij geld verdienen door het schilderij als
Van Gogh te verkopen. Als de koper dit ontdekt, bevindt hij zich in een moeilijke situatie, omdat
wanneer de informatie in handen van de verkoper komt, hij de winst zal maken in plaats van de
koper. Hoewel dit inzicht waardevol is, volgt het niet dat regels automatisch anders moeten zijn voor
kopers, omdat verkopers een soortgelijk probleem kunnen hebben als het gaat om het ontdekken
van negatieve informatie (zoals wanneer een verkoper zijn aandelen op de aandelenmarkt verkoopt
nadat hij de toekomstige vraag naar de producten van het bedrijf heeft bestudeerd).
(5) Er zou geen plicht moeten zijn om eerlijk te zijn met
betrekking tot loutere meningen of andere niet-falsifieerbare
verklaringen.
Partijen moeten het recht-om-te-liegen-en-te-verbergen hebben om informatie met betrekking tot
niet-falsifieerbare verklaringen. Deze uitspraken kunnen niet worden weerlegt door de empirische
werkelijkheid direct te observeren, omdat er geen algemeen aanvaarde definitie is van begrippen als
'fantastisch' of 'groot', of omdat de uitspraak inherent subjectief is ('Het smaakt beter'). Natuurlijk
vertellen mensen niet altijd de waarheid. (Bijv: Om meer auto's te verkopen, kunnen ze vertellen dat
hun auto's geweldig zijn, zelfs als ze dat niet echt geloven). Het presenteren van bewijs is echter
meestal problematisch. Heel vaak is de enige kans om een verkeerde voorstelling van meningen te
bewijzen, de bekentenis van de andere partij. Maar het opleggen van straf aan bekennende partijen
zal vaak eerlijkheid ex post ontmoedigen, in plaats van eerlijkheid ex ante aanmoedigen. Bovendien
zou het een relatief nadeel opleveren voor verkopers met een kritische en ruimdenkende houding
ten opzichte van hun eigen producten, omdat ze vaker zouden worden gesanctioneerd dan niet-
kritische verkopers.
(6) Het verschil tussen liegen en het verbergen van
informatie is niet relevant.
Een van de belangrijkste bevindingen van economische beurzen is het idee dat: Niets vertellen altijd
iets vertelt (“Telling nothing is always telling something.”). Wat dat is, hangt af van het soort markt.
In sommige markten zullen consumenten die geen informatie krijgen over de kwaliteit van een
product ervan uitgaan dat het van een gemiddelde kwaliteit is. In andere markten zullen
consumenten uitgaan van de laagste kwaliteit. Maar welk vermoeden er ook wordt gemaakt, het
onderscheid tussen expliciet liegen en alleen informatie verbergen (door niets te zeggen) is minder
relevant dan advocaten geneigd zijn te geloven. Beide activiteiten zijn intrinsiek kostbaar en
verspillend (de leugenaar investeert in misleiding door woorden, de concealer investeert in niet-
detectie en in beide gevallen investeert de niet-leugenaar in detectie), en beide leiden tot inefficiënte
toewijzingen. Merk ook op dat elke verzwijging kan worden omgezet in een expliciete leugen door te
worden gevraagd om expliciet te verklaren dat er niets is verborgen!
, (7) Het verschil tussen opzettelijk en nalatig verkeerde
informatie geven is irrelevant, behalve het feit dat
extracompenserende sancties nodig kunnen zijn om het
opzettelijke geven van verkeerde informatie af te schrikken.
De regels voor opzettelijke wandaden en nalatigheid verschillen (bij een onrechtmatige daad) niet,
behalve in die zin dat het strafrecht of andere vormen van extracompenserende sancties, nodig kan
zijn om opzettelijke onrechtmatige daad af te schrikken
(8) Er is geen behoefte aan afzonderlijke doctrines over
vergissing, fraude, verkeerde voorstelling van zaken of
latente gebreken, het enige dat nodig is, is een
informatieplicht.
Alle asymmetrische informatieproblemen kunnen worden opgelost door een ‘informatieplicht’-leer.
De enige andere doctrine die nodig is, is een risicotoewijzingsleer voor symmetrische informatieve
tekortkomingen.
Voorbeeld: Indien partij A onvoldoende wordt geïnformeerd, zijn er inderdaad drie mogelijkheden:
1. Ten eerste was A de ‘least-cost-information-producer’ ? In dit geval moet A worden
gesanctioneerd voor het niet hebben geproduceerd van deze informatie. De eenvoudigste
sanctie is niet ingrijpen in het contract. Dit vereist geen aparte doctrine.
2. Ten tweede was B de ‘least-cost-information-producer’ ? Dit kan worden opgelost door een
plicht-om-te-informeren doctrine (mededelingsplicht).
3. Ten derde kon geen van beide partijen de informatie tegen redelijke kosten overleggen? In
dit geval hebben we – vanuit analytisch perspectief – een puur risicoprobleem. De vraag is dan
welke partij in de beste positie is om dit risico te dragen.
(9) "Toestemmingstheorieën" of "wilstheorieën" kunnen
nooit precieze criteria bieden voor wanneer een contract
geldig of nietig moet zijn..
Volgens deze theorieën is een contract geldig als en alleen als het is gebaseerd op de werkelijke 'wil'
of 'toestemming' van beide partijen. De overeenkomst is nietig wanneer de toestemming van ten
minste één van de partijen ontbreekt.
Op het moment van contractering hebben partijen echter nooit perfecte informatie. Achteraf/ex
post hebben ze meer informatie dan ex ante, en in die zin zouden ze zich altijd vergissen. Het feit dat
ze onvolmaakte informatie hadden, mag geen reden zijn om een contract te vermijden, omdat
contracten anders nooit bindend zouden zijn. De vraag is hoe ervoor te zorgen dat er een optimale
hoeveelheid informatie wordt geproduceerd in de samenleving (wat over het algemeen vereist dat
de partij die waardevolle informatie kan produceren voor de minste kosten, een stimulans krijgt om
dit te doen).
(10) De voorwaarde dat de verkeerd geïnformeerde partij de
overeenkomst anders niet zou zijn aangegaan is onnodig.
Om rechtszaken over ‘kleine’ misverstanden te voorkomen is een voorwaarde die gesteld wordt dat
de partij de overeenkomst niet gesloten zou hebben als zij van de juiste voorstelling van zaken op de
hoogte was geweest. Vanuit economisch oogpunt is dit analytisch echter niet correct.
1. Ten eerste zal in een perfect concurrerende economie, zal het kleinste detail tot een andere
beslissing leiden.
