Probleem 5:
Leerdoel 1: Wat is de functie van het Onrechtmatige Daad
recht vanuit Rechtseconomisch-perspectief:
In het OD-recht is vereist dat de schade door een ander dan de persoon die schade lijdt is
veroorzaakt. Als deze andere persoon niet opdraait voor de kosten van deze schade is er in
economische termen sprake van een negatief extern effect.
Extern effect = een gevolg van productie of consumptie dat ten gunste of laste van een ander komt
dan de producent of consument.
Door het bestaan van externe effecten wordt de activiteit door de actor uitgeoefend zolang de baten
ervan hoger zijn dan de private kosten, terwijl hij alleen aan de activiteit zou moeten deelnemen als
de baten ervan hoger zijn dan de maatschappelijke kosten.
Dit probleem kan worden opgelost door het externe effect te internaliseren. De actor draait dan zelf
op voor de kosten van het externe effect en zal er in zijn beslissingen rekening mee houden.
Manieren om externe effecten te internaliseren zijn: regulering, strafrecht en het
aansprakelijkheidsrecht (daar gaan we het nu over hebben).
Door de handelende persoon aansprakelijk te stellen voor de schade zal hij de afweging maken
tussen de schade vermijden of de schade vergoeden omdat de beide kosten toch voor hem zijn.
In de economische analyse van het OD recht staat de omvang van de maximale welvaart centraal en
dus niet de verdeling ervan. De vraag wie de schade moet dragen wordt dan ook niet beantwoord
a.d.h.v. de redelijkheid en billijkheid, maar door te onderzoeken hoe de welvaart wordt
gemaximaliseerd. (De manier van hoe de schade wordt gespreid kan wel invloed hebben op de
welvaart).
De minimalisering van de totale (ongevals)kosten
Coase-theorema: bij lage transactie kosten komen partijen vanzelf tot een optimale uitkomst en zijn
rechtsregels dus minder belangrijk. Bij ongelukken waar de transactiekosten hoog zijn is niet aan de
voorwaarden van lage transactiekosten voldaan en spelen rechtsregels dus wel een belangrijke rol bij
het bereiken van een optimale uitkomst.
De theorie van Calabresi:
De theorie van Calabresi is in de economische analyse van het onrechtmatige daad-recht van groot
belang. Volgens Calabresi zijn er 2 hoofddoelen; namelijk rechtvaardigheid en het reduceren van
kosten:
Rechtvaardigheid: randvoorwaarde die er toe kan leiden dat bepaalde rechtsregels of
rechtssystemen niet aanvaardbaar worden geacht omdat ze onrechtvaardig zijn.
Kostenreductie: bestaat uit 3 subdoelen:
1. Reductie van primaire ongevalskosten = Gaat om het verminderen van ongevals kosten de/of de
ernst ervan. Dit kan door bepaalde specifieke activiteiten te verbieden of ze duurder en dus
minder aantrekkelijk te maken. In dat laatste geval bepaalt de omvang van de door de
activiteiten veroorzaakte ongevalskosten hoeveel duurder ze moeten worden.
De eerste methode wordt specific deterrence (verbied de activieit) genoemd en de tweede
methode general deterrence (maakt de activiteit duurder). Het doel is hier dus preventie.
2. Reductie van secundaire ongevalskosten = Ongevallen veroorzaken schade, die door iemand
moet worden gedragen. De omvang van de maatschappelijke kosten wordt mede bepaald door
wie de schade moet dragen: naarmate de schade van een individu groter is, wordt het moeilijker
, voor dit individu om deze schade te dragen. En naarmate degene die de schade moet dragen
minder draagkrachtig is, wordt het eveneens moeilijker voor dit individu om de schade te dragen.
Door de schade te spreiden over een grotere groep of door haar te laten dragen dooreen meer
draagkrachtige partij, kunnen de maatschappelijke kosten van de schade worden gereduceerd.
Volgens Calabresi is het compensatiedoel, het middel waarmee de reductie van secundaire
ongevalskosten wordt bereikt. De term ‘secundair’ betekent niet dat preventie belangrijker is,
maar dat allereerst getracht wordt ongevallen te voorkomen en dat alleen als een ongeval niet
vermeden is, reductie van de maatschappelijke kosten ervan relevant wordt;
3. Reductie van tertiaire ongevalskosten = De inspanningen die worden gedaan om primaire en
secundaire ongevalskosten te verlagen vormen de tertiaire kosten. Telkens moet de vraag
worden gesteld of een maatregel die de primaire en/of secundaire ongevalskosten verlaagt niet
meer kost dan de reductie die erdoor wordt bewerkstelligd. Het gaat hier om de systeemkosten
Het doel is het minimaliseren van de optelsom van de drie soorten ongevalskosten.
,Leerdoel 2: Hoe wordt in het recht en de rechtseconomie
de zorgvuldigheidsnorm ingevuld?
Om aansprakelijkheid in het Nederlandse onrechtmatige daadrecht te laten ontstaan, moet er sprake
zijn van een onrechtmatige daad die aan de verwonder kan worden toegerekend (art. 6:162 lid 1
BW). Gedrag is onrechtmatig als het inbreuk maakt op een subjectief recht, een wettelijke plicht of
een ongeschreven regel over goed sociaal gedrag schendt (lid. 2). Omdat deze laatste
aansprakelijkheidsgrond in zulke vage en brede bewoordingen is geformuleerd, biedt het rechters de
mogelijkheid om een schadeveroorzakende verantwoordelijke aansprakelijk te stellen in alle gevallen
waarin het gedrag van een gewonde niet juist is volgens de heersende meningen in de samenleving.
De vraag rijst hoe rechters deze vage norm invullen. Met andere woorden, met welke elementen
wordt rekening gehouden wanneer zij gedrag als ongepast beschouwen. In de Verenigde Staten
formuleerde rechter Learned Hand al meer dan vijftig jaar geleden een vuistregel om goed te
onderscheiden van ongepast gedrag in de zaak United States vs. Carroll Towing. Deze regel werd
later door rechtsgeleerden erkend als een goede beschrijving van hoe Amerikaanse rechters
nalatigheid vaststellen en is door rechtsgeleerden en economische geleerden aangekondigd als een
vereenvoudigde manier om de optimale hoeveelheid zorg te vinden. Ook door nederlandse rechters
word deze norm gebruikt.
Kelderluikcriteria:
Mensen moeten rekening houden met de belangen van anderen, en hun eigen belangen daar tegen
afwegen. Bij deze belangenafweging spelen de criteria uit het kelderluik-arrest een grote rol; want
het enkele feit dat een gedraging een gevaar op zou kunnen leveren, is niet genoeg om te spreken
van een onrechtmatigheid:
1. de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de benodigde oplettendheid
en voorzichtigheid kan worden verwacht,
2. de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan,
3. de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben
4. de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen
De belangenafweging in het kader van de zorgvuldigheidsnorm is een onderwerp van uitgebreide
economische analyse waarbij voornamelijk negligence relevent is. Het idee is dat actoren door
bepaalde voorzorgsmaatregelen te treffen, kunnen proberen schade te voorkomen.
(Learned) Hand-formule:
United States v. Carroll Towing Co.:
In dit arrest was een aantal binnenvaartschepen met een enkele kabel vastgelegd aan verschillende
pieren. Een sleepboot van de gedaagde was ingehuurd om een van de schepen uit de haven te
slepen. Hiertoe moest de kabel worden losgemaakt, maar op geen van de binnenvaartschepen was
iemand aan boord. Daarom maakte iemand van de bemanning van de sleepboot de kabel zelf los en
na het wegslepen van het betreffende schip bevestigde hij de kabel weer. Dit deed hij echter niet op
de juiste wijze, waardoor later bij een storm één van de binnenvaartschepen losraakte, tegen een
ander schip aankwam en met lading en al zonk. De eiser, de eigenaar van het gezonken schip, eist
schadevergoeding van de sleepbooteigenaar, omdat diens bemanning nalatig zou zijn geweest
waardoor de eiser schade heeft geleden. De gedaagde stelt niet aansprakelijk te zijn vanwege eigen
schuld van de eiser, omdat er gedurende 21 uur geen bemanning aan boord van het
binnenvaartschip was die de kabel correct kon bevestigen, terwijl het een drukke haven betrof.
Rechter Learned Hand overwoog:
, ‘Uit het voorgaande blijkt dat er geen algemene regel is om vast te stellen wanneer de afwezigheid
van een schipper of andere begeleider, de eigenaar van de schip aansprakelijk zal stellen voor
verwondingen aan andere schepen als ze zich losbreekt van haar ligplaatsen. In ieder geval, wanneer
hij zo aansprakelijk zou zijn voor letsel aan anderen, moet hij uiteraard zijn schade evenredig
verminderen, als het letsel aan zijn eigen binnenschip ligt. Het wordt duidelijk waarom er geen
dergelijke algemene regel kan zijn, wanneer we de redenen voor een dergelijke aansprakelijkheid
overwegen. Aangezien er gelegenheden zijn waarop elk vaartuig van haar ligplaatsen zal breken, en
omdat ze, als ze dat doet, een bedreiging wordt voor degenen om haar heen, is de plicht van de
eigenaar, net als in andere vergelijkbare situaties, om te voorzien in resulterende verwondingen een
functie van drie variabelen:
(1) De kans dat ze zal breken;
(2) de ernst van het daaruit voortvloeiende letsel, indien zij dat wel doet;
(3) de last van passende voorzorgsmaatregelen.
Mogelijk dient het om dit begrip in reliëf te maken om het in algebraïsche termen te vermelden: als de
waarschijnlijkheid P wordt genoemd; de verwonding L; en de last B; de aansprakelijkheid hangt af
van de vraag of B kleiner is dan L vermenigvuldigd met P; d.w.z. of B kleiner is dan PL.’
‘Iemand is dus alleen aansprakelijk, als de kosten van voorzorg lager zijn dan de
vermenigvuldiging van ongevalskans en ongevalskosten, dus lager dan de verwachte schade.’ Deze
formulering staat bekend als de Hand-formule.
De afweging die wordt gemaakt tussen de zorgkosten en de schade kan bijdragen aan het
maximaliseren van de maatschappelijke welvaart door het minimaliseren van de som van
zorgkosten en verwachte schade, maar dan moet niet worden gekeken naar de absolute waarde van
zorg- en ongevalskosten, maar naar de verandering in die waarden. Zolang de stijging in de
zorgkosten die wordt veroorzaakt door een zeer kleine stijging in het zorgniveau (dit zijn de
marginale kosten, waarbij de term marginaal aangeeft dat het om zeer kleine veranderingen gaat)
kleiner is dan de daling in verwachte schade die erdoor wordt veroorzaakt (dit zijn de marginale
baten), is het wenselijk dat deze extra zorg wordt genomen. Wordt dat niet gedaan, dan is er sprake
van onzorgvuldig gedrag. Zodra de stijging in zorgkosten groter wordt dan de daling in verwachte
schade, is het inefficiënt dat de extra voorzorgsmaatregel wordt getroffen, omdat de marginale
kosten ervan groter zijn dan de marginale baten. Deze herziene versie staat bekend als de marginale
Hand-formule.
De zorgvuldigheidsnorm geeft actoren een prikkel om het optimale zorgniveau te hanteren,
mits de vereiste zorg op dit optimale niveau wordt gesteld. Actoren die onzorgvuldig zijn, zijn
aansprakelijk voor de schade en dragen dus zowel hun eigen zorgkosten als de verwachte schade.
Actoren die het vereiste zorgniveau toepassen, zijn niet aansprakelijk en dragen dus alleen hun
eigen zorgkosten.
Er wordt geen individuele norm voor ieder individu vastgesteld, maar er wordt een uniforme
norm gekozen die optimaal is voor de gehele groep. Zo geldt voor alle automobilisten dezelfde
zorgvuldigheidsnorm, ongeacht hoe lang ze hun rijbewijs reeds hebben. Het is immers in het
verkeer niet direct zichtbaar of iemand ervaren is of niet. Het is daarentegen wel mogelijk om
rekening te houden met duidelijk waarneembare verschillen. Zo zouden bijvoorbeeld
taxichauffeurs of politieagenten aan een strengere zorgvuldigheidsnorm kunnen worden
gehouden, omdat zij geacht worden meer rijervaring of een betere rijopleiding te hebben dan de
gemiddelde automobilist. Aan hun voertuig zijn ze ook direct herkenbaar. Het hanteren van de
uniforme norm bespaart de kosten die anders zouden moeten worden gemaakt om de verschillen
tussen individuen te onderzoeken.
