Probleem 1
Wrongful birth (HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145)
Casus: Als gevolg van een medische fout van haar arts was een vrouw ongewenst zwanger geraakt.
De vrouw en de man hadden er grotendeels vanwege hun financiële situatie, voor gekozen om geen
kinderen te nemen. De vrouw sprak de arts hierop aan tot vergoeding van onder meer de kosten van
verzorging en opvoeding van het kind tot zijn achttiende levensjaar, smartengeld en gederfde
inkomsten, omdat zij wegens de geboorte van het kind niet meer heeft kunnen werken.
Rechtsvraag: Komen de kosten van verzorging en opvoeding in aanmerking voor vergoeding als
schade ten gevolge van de tekortkoming van de vrouw?
Rechtsregel: Bij een wrongful birth is er een vordering tot schadevergoeding van de ouder(s) van een
niet gewenst of niet gepland kind door toedoen van een ander.
Rechtsoverweging:
De arts was op toerekenbare wijze tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit
de behandelingsovereenkomst die hij met de vrouw had (art. 6:74 BW).
De schade waarvan vergoeding wordt verlangd, bestaat in kosten die de financiële armslag
van het gezin gedurende de minderjarigheid van het kind zullen bepalen. Dergelijke kosten
zijn vermogensschade (art. 6:96 BW).Deze schade staat in verband met de gebeurtenis en kan
daarom worden toegerekend aan de arts (art. 6:98 BW).
1. Er was immateriële schade omdat de vrouw psychische gevolgen heeft ondervonden
(zwangerschap, depressiviteit, angst, ziekte etc.) die haar levensvreugde ontnamen. Dit is
voldoende om een vergoeding voor immateriële schade toe te kennen.
2. Het feit dat de vrouw als gevolg van de beroepsfout van de arts tegen haar wens in in een
situatie is geraakt, waarin zij ingevolge de wet kosten in verband met de opvoeding en het
onderhoud van een kind heeft te maken, dan is dat reeds een voldoende grond om die
kosten aan te merken als rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade.
3. Het kind zou zelf als schade kunnen worden gezien terwijl het gezond is. Dit is in strijd met
de waardigheid van het kind als mens, zijn bestaansrecht wordt zo ontkend. Deze redenering
was niet overtuigend omdat het niet wil zeggen dat het kind ongewenst maar juist gewenst
was doordat de schade ontstond door het behouden van het kind.
4. Het kind zou zich niet gewenst kunnen voelen later en psychische schade kunnen
ondervinden. Deze redenering was niet overtuigend omdat ze het kind wel aanvaarden
wanneer het eenmaal zijn individuele menselijke identiteit heeft verkregen.
5. De vrouw had de zwangerschap kunnen afbreken zodat de kosten konden worden
voorkomen. Hierop was echter het antwoord dat het niet aan de vrouw zou zijn om
menselijk leven af te breken of het kind door andere ouders te laten opgroeien.
6. De keuze van de vrouw om het eerste jaar van haar kind niet te werken komt voor haar
rekening.
1
, Probleem 2
Pdf: J.C. Hage & R. Wolleswinkel, Recht, vaardig en zeker, pp. 43-50 (hoofdstuk II, C:
Rechtsbronnen).
Dat rechtsregels in het algemeen worden geïdentificeerd aan de hand van hun herkomst en niet op
grond van hun inhoud, heeft te maken met het vereiste van rechtszekerheid. De meeste rechtsregels
ontlenen hun status van rechtsregel aan het feit dat ze afkomstig zijn uit een 'rechtsbron'.
Rechtsbronnen noemt men ook wel formele rechtsbronnen, of geldingsbronnen. Dit laatste omdat de
regels die uit een geldingsbron voortvloeien, om deze reden geldend recht zijn. Formele
rechtsbronnen moeten worden onderscheiden van de kenbronnen van het recht.
Juristen spreken van materieel als het om de inhoud gaat en van formeel als het om de vorm en dan
met name om de wijze van totstandkoming gaat. Wetten in materiële zin zijn dan ook wetten naar
hun inhoud. Dat wil zeggen dat het gaat om rechtsregels die algemeen verbindende voorschriften
inhouden, die voor iedereen gelden. Wetten in formele zin zijn wetten die gemaakt zijn door
regering en Staten-Generaal samen (art. 81 Gw). Bij wetten in formele zin gaat het niet zozeer om de
inhoud van de wet, maar om de wijze waarop deze tot stand is gekomen. De formele wetgever
bestaat uit de regering en de Staten-Generaal. De Staten-Generaal bestaan uit de Tweede en de
Eerste Kamer (art. 51 lid 1 Gw).
Het Nederlandse recht kent drie algemene conflictregels: lex superior, lex specialis en lex posterior.
De lex superior-regel houdt in dat als een lagere regeling in strijd komt met een hogere, de
lagere regel buiten toepassing moet blijven, omdat hij onverbindend is (Lex superior derogat
legi inferiori).
De lex specialis-regel houdt in dat als een algemene en een specifieke regeling in conflict
komen, de specifieke regeling voorgaat (Lex specialis derogat legi generali).
De lex posterior-regel houdt in dat bij een conflict van een oudere en een jongere regeling
de jongere voorgaat.
Met de Europese Unie is er voor de landen die bij deze Unie zijn aangesloten een nieuw
rechtssysteem bijgekomen, namelijk dat van de communautaire rechtsorde, ofwel het
gemeenschapsrecht. Het gemeenschapsrecht maakt deel uit van het nationaal recht van de
rechtsordes van de betrokken landen (Van Gend & Loos). Bovendien geldt dat bij strijd tussen het
gemeenschapsrecht en het (overige) nationaal recht het gemeenschapsrecht voorgaat (Costa/ENEL).
Stare decisis: deze regel vormt de gecumuleerde rechtspraak van vele eeuwen een belangrijke bron
van recht. In NL ontbreekt een dergelijke regel, zie art. 12 van Wet algemene bepalingen. De
strekking van deze bepaling is juist dat rechters enkel beslissingen voor een concreet geval mogen
nemen en geen regels mogen formuleren die een verdergaande strekking hebben.
Gronden die wel worden genoemd, zijn het gelijkheidsbeginsel - gelijke gevallen moeten gelijk
worden behandeld - en het rechtszekerheidsbeginsel, dat inhoudt dat men zekerheid moet kunnen
hebben omtrent de inhoud van het recht. Beide beginselen bieden goede redenen waarom een
rechter zich aan uitspraken van zijn voorgangers zou houden. Maar er is ook een pragmatische
grond. Het is voor een rechter handig om zijn beslissingen te laten aansluiten bij die van hogere
rechters, want anders vernietigen die in hoger beroep of in cassatie hun beslissingen toch. De HR kan
zorgen voor rechtseenheid.
Tussen Montesquieu en Judge Dredd – Rechtsvorming door de Hoge Raad
2
,De rechter spreekt recht. Het probleem is natuurlijk dat daarmee relevant wordt wie bepaalt wat het
recht moet inhouden. Rechters zelf vinden doorgaans dat zij alleen maar vaststellen wat door
anderen is bedacht. Vanaf de tachtiger jaren spreekt de Hoge Raad expliciet van een
‘rechtsvormende taak’. Het gaat om het vullen van leemten. In de complexe samenleving waarin we
leven vergeet de wetgever gemakkelijk wat te regelen. De rechter helpt hem dan een handje door
een oplossing voor het geschil aan te dragen die aansluit bij het wettelijk stelsel.
De rechter begint ook oplossingen te zoeken voor problemen die de wetgever niet is vergeten, maar
te moeilijk vindt. Euthanasie bijvoorbeeld.
- In democratieën of aristocratieën stelt de wetgever de algemene wet en is de rechter
‘bouche’ van die wet.
- In een dictatuur heerst willekeur en is de rechter ‘lui même sa règle’.
- In een monarchie zijn de wetten vaag en is het de taak van de rechter om die zo goed
mogelijk ‘te vertolken’
De democratische rechtsstaat kent een continuüm van drie typen van rechtsvinding.
- Heteronoom: de rechter past de regel eenvoudig toe
- Autonoom: rechter heeft geen rechtsregels om toe te passen.
- Rechtsvinding als wetvertolking door gevalvergelijking: rechter past algemene regels toe,
maar kijkt ook naar de voorliggende casus. Volgens de Hoge Raad in Quint/Te Poel moet dan
worden gezocht naar een oplossing die past bij de wél in de wet geregelde gevallen.
Hammerstein ziet rechtsvorming in termen van de ontwikkeling van bestaand recht. Dit is het zoeken
naar antwoorden op rechtsvragen die niet volledig worden bepaald door het geldende recht. Zodra
de rechtsvinding, met andere woorden, niet meer heteronoom genoemd kan worden, is sprake van
rechterlijke rechtsvorming.
Het gaat Kortmann bij ‘rechtsvorming’ om ‘de vorming van geheel nieuw recht zonder enige
geschreven wettelijke grondslag’. Rechtsvorming die dus niet het voertuig van interpretatie gebruikt,
maar geheel zelfstandig door de straten gaat.
Bevoegdheid zonder grondslag of macht zonder tegenmacht zijn immers precies de beren die het
publiekrecht wil temmen. Zo beschouwd, ligt de vraag van Kortmann naar de grondslag van de
rechtsvormende taak nogal voor de hand. Zeker nu art. 11 en 12 Wet algemene bepalingen erop
aandringen dat de rechter de innerlijke waarde of billijkheid van de wet niet beoordeelt en niet doet
(het verbod op arrêts de règlement). Een openlijke rechtsvormende taak van de Hoge Raad past, niet
in het klassieke ideaal van wat een rechter hoort te doen. Artikel 81 RO maakt het bovendien
mogelijk voor de Hoge Raad om cassatieklachten ongemotiveerd af te doen, als zij niet nopen tot
beantwoording in het belang van de ‘rechtsontwikkeling’. Dat zou een aanknopingspunt kunnen zijn
voor wat iedereen al weet: het werk van de rechter wordt niet altijd adequaat beschreven met het
beeld van Montesquieu.
De grondslag voor rechterlijke rechtsvorming lijkt fundamenteler van aard. Judge Dredd
niettegenstaande, komt men al snel uit bij de relatief vage, maar niettemin nuchtere observatie van
Opzoomer over de codificatiegedachte. ‘Mogen de woorden der wet den rechter verlaten,’ schrijft
hij, ‘nimmer verlaat hem het rechtsbewustzijn, dat zeker ten nauwste zal samenhangen met de wet,
onder de welke het geworden en ontwikkeld is. Er werd recht gesproken vóór er wetten waren, en
het maken der wetten heeft de oude bron der natuur niet gestopt’.
Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen zaken waarin de rechter aan klassieke
civielrechtelijke of bestuursrechtelijke geschillenbeslechting doet, en zaken waarin de rechter
3
, wetgeving toetst aan verdragsrecht zoals het EVRM en het EU-recht. Het maakt, voor de grenzen van
de rechterlijke rol, nogal uit in welke context rechtsvorming plaatsvindt.
Vaak worden rechter en wetgever als ‘partners in the business of law’ gezien. De rechter helpt de
wetgever. Het is deze rol, waarop Opzoomer doelt. Toets de rechter wetgeving aan het EVRM, dan
speelt hij niet meer de rol van wetgever-plaatsvervanger, maar van wetgever-controleur. Dan staat
wetgever en rechter tegenover elkaar. Laat de rechter een wettelijke regeling buiten toepassing, of
interpreteert hij deze met voorbijgaan aan haar tekst en de kennelijke bedoeling van de wetgever
(remedial interpretation), dan is hij zélf verantwoordelijk voor het rechtsvacuüm dat hij vervolgens
hoogstpersoonlijk weer vult.
Rechtsvorming in het kader van de toetsing aan verdragsrecht van wetgeving heeft echter ook een
voordeel > grondslag voor aan te wijzen: art. 94 Gw. Strikt genomen verplicht deze bepaling de
rechter alleen om wetgeving buiten toepassing te laten wegens strijd met rechtstreeks werkend
verdragsrecht. Zij is echter ook institutioneel te lezen: het artikel drukt dan de voorrang van het
internationale recht uit, en benadrukt de taak van de rechter om die voorrang te effectueren.
Als we op zoek zouden gaan naar een algemene, abstracte vuistregel voor de afbakening van de
rechterlijke taak, dan ligt die vermoedelijk in de functie rechtspraak, ter onderscheiding van de
functies wetgeving en bestuur. Kortom: de rechter moet zich beperken tot dat wat hij nog kan
maken, als rechter. De begrenzing ‘rechterlijke functie’ is nauwelijks precies genoeg, maar geeft
richting. Dat gebeurt in de eerste plaats doordat het staatsrecht sommige kwesties uitdrukkelijk of
impliciet aan de wetgever voorbehoudt. Een rechter mag bijv. geen strafbare feiten creëren. En voor
andere kwesties mist hij de feitelijke mogelijkheden. (<buitengrenzen)
Binnen de grenzen is zijn taak flexibel, waarbij de noodzaak en de wenselijkheid tot rechtsvorming
worden afgewogen tegen gezichtspunten die zich daartegen verzetten. > 3 categorieën:
1. Een aantal vuistregels van interpretatie: de rechter zoekt oplossingen binnen het wettelijk
stelsel en spreekt de letterlijke bewoordingen van de wet in beginsel niet tegen. De Hoge
Raad acht zich bevoegd om van die bewoordingen af te wijken, maar hij moet een
klemmende reden hebben om dat te doen, en hij zal doorgaans zoeken naar bijkomende
reden om dat dan wel of niet te doen.
2. Praktische factoren: zoals de vrees van de rechter dat zijn uitspraak de rechtszekerheid in
gevaar brengt.
3. Institutionele factoren: de rechter beziet dan of de kwestie reeds de aandacht heeft van de
wetgever, of hij maakt deze daarop attent. Dat zal hij vooral doen als zijn rechtsvorming
meerdere kanten op kan, en de keuze tussen die richten een politieke dimensie heeft.
- Het arrest Van Mechelen illustreert dat relatieve karakter van de verschillende
gezichtspunten. Van Mechelen was veroordeeld, maar achteraf bleek, in strijd met
de jurisprudentie van het EHRM over artikel 6 EVRM. Hij vorderde herziening van zijn
strafzaak. Volgens de Hoge Raad kon hij het wettelijk stelsel niet zó uitleggen dat een
arrest van het EHRM aanleiding gaf tot herziening. Dat ging ‘de spankracht’ van de
bepaling te buiten. Daarbij speelden echter ook institutionele factoren een rol: de
rechter zou gaan knutselen met het gezag van gewijsde van rechterlijke oordelen, en
de wetgever had de kwestie reeds in behandeling. De rechter paste ‘in de gegeven
staatsrechtelijke omstandigheden’ terughoudendheid.
Bij toetsing aan Europees recht, heeft de Nederlandse rechter te maken met de jurisprudentie van
het EHRM en het Hof van Justitie. Bij zijn uitleg van het Nederlandse recht gaat hij verder wanneer hij
een beroep kan doen op een duidelijke interpretatie van het EVRM door het EHRM.
Conclusie:
4
