Probleem 1
Leerdoelen
1. Wat houdt de empirische bestudering van het recht in en waarin verschilt dit van
de rechtsgeleerde benadering van het recht?
2. Welke empirische onderzoeksmethoden zijn er om het recht te bestuderen?
3. Wat wordt verstaan onder 'semi-autonome sociale velden' en hoe kan dit begrip
helpen om de empirische werkelijkheid beter te begrijpen?
Literatuur
Empirical Legal Studies en rechtswetenschap:
N.J.H. Huls, Actie en Reactie. Een inleiding in de rechtssociologie, 2.1 Wat is
rechtssociologie? Een eerste verkenning en 2.2 het twee richtingsverkeer tussen
recht en samenleving, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 53-65.
K. van den Bos, Inleiding Empirische rechtswetenschap, H1 Waarom Empirische
Rechtswetenschap, Den Haag: Boom Juridisch, 2021, p. 17-27.
C. Smit, ‘Het normatieve karakter van de rechtswetenschap: recht als oordeel’,
Netherlands Journal of Legal Philosophy 2009, vol. 3, p. 202-225.
https://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/rechtsfilosofieentheorie/2009/3/
RenR_1875-2306_2009_038_003_003
Empirisch juridische onderzoeksmethoden:
N.J.H. Huls, Actie en Reactie. Een inleiding in de rechtssociologie, 3.2 Sociaal
wetenschappelijke onderzoeksmethoden en 3.3 Twee hoofdrichtingen in de
sociologie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 95-103 en 103-110.
K. van den Bos, H3 interviews, In: Inleiding Empirische Rechtswetenschap, Den Haag:
Boom Juridisch, 2021, p. 51-69.
R. Baas, ‘Werk in uitvoering. Meervoudige en enkelvoudige rechtspraak: eender of
anders?’ Recht der Werkelijkheid 2011, vol. 32(2), p. 80-85. [Dit is een voorbeeld van
een empirisch juridisch onderzoek]
https://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/rechtderwerkelijkheid/2011/2/RdW_1380-
6424_2011_032_002_007
Semi-autonome sociale velden:
• S.F. Moore, 'Recht en maatschappelijke verandering', in: J. Griffiths (red.), De sociale
werking van recht. Een kennismaking met de rechtssociologie en rechtsantropologie,
Nijmegen: Ars Aequi Libri 1996, p. 137-145 en 156-159.
1. Wat houdt de empirische bestudering van het recht in en waarin verschilt dit van de
rechtsgeleerde benadering van het recht?
Huls: Een inleiding in de rechtssociologie
2. Wat is rechtssociologie?
1. Een eerste verkenning
Het recht maakt deel uit van de samenleving en rechtssociologie bestudeert de wederzijdse
beïnvloeding van recht en samenleving.
,1.1 Law in the books en law in action
Veel juridische activiteiten kunnen worden gekwalificeerd als law in the books. Juristen
willen problemen oplossen met rechtsregels en met behulp van bevoegde gezagsdragers.
Rechtssociologen concentreren zich meer op law in action. Rechtssociologen plaatsen graag
kritische vraagtekens bij de juridische oplossingen. Zij hebben meer aandacht voor de
praktijk van het recht dan voor de theorie van het recht.
1.2 Problemen en geschillen
Hieronder bespreken we de benadering van drie Amerikanen: William Felstiner, Richard Abel
en Austin Sarat. Hun artikel 'The Emergence and Transformation of Disputes: Naming,
Blaming and Claiming' dateert uit 1981 en is een klassieker uit de rechtssociologische
literatuur. Bij hun benadering hoort de metafoor van de piramide. Mensen maken niet
overal een probleem van en ze gebruiken daar lang niet altijd het recht bij. Juridische
geschillen vormen slechts het topje van de ijsberg.
Naming, blaming and claiming: over de sociale constructie van geschillen
'Disputes are not things: they are social constructs.' Geschillen zijn dus geen
natuurverschijnselen zoals een boom of een berg, maar sociale constructies.
Rechtssociologen vinden het belangrijk om te kijken naar wat er tussen partijen gebeurd is
vóórdat zij bij de rechtbank verschijnen maar ook nádat een rechter uitspraak heeft gedaan.
Plaatsen we geschillen op die manier duidelijk in de tijd, dan krijgen we oog voor het
proceskarakter ervan.
De auteurs beginnen met een situatie waarin er geen probleem bestaat. Nog niet zo lang
geleden was het normaal dat mannen op de werkplek de sfeer bepaalden. De eerste stap op
weg naar een conflict wordt gezet als een secretaresse tegen de mannelijke collega zegt dat
ze liever niet wil dat hij haar quasi liefkozend beetpakt. Zonder de beschikbaarheid van een
concreet woord of een concrete term, is naming erg moeilijk.
Nadat een probleem aldus is benoemd, is een mogelijke volgende stap het aanwijzen van
een ander als de verantwoordelijke. In deze fase van het proces - die blaming wordt
genoemd - gaat het erom dat mensen een schuldige aanwijzen. Blaming is geen eenduidig
proces, de beschuldigde kan bijvoorbeeld als reactie geven dat de secretaresse hem heeft
uitgedaagd of verleid. Dit verschijnsel wordt wel aangeduid als 'blaming the victim’.
De volgende stap is claiming. Mensen vinden het vaak moeilijk om excuses, herstel,
zekerheid voor de toekomst of schadevergoeding te vragen of te eisen.
Als aan deze voorwaarden is voldaan, is er sprake van een conflict. Bij alle drie de fasen kan
dus óók sprake zijn van collectivisering. Dus er kan zowel sprake zijn van individueel
handelen en sociaal handelen. In dit verband is het onderscheid tussen private problems
(microniveau) en public issues van belang.
De begrippen naming, blaming en claiming dienen een analytisch doel: ze stellen ons in staat
om de ontwikkeling van een conflict onder woorden te brengen. Het is belangrijk om het
dynamische karakter van het geschil als proces voor ogen te houden. Verder geldt voor
iedere stap in het transformatieproces dat hij onzeker is. In de rechtssociologische literatuur
,wordt wel gesproken over de conflictpiramide. In verhouding tot het grote aantal
(potentiële) problemen in de samenleving zijn er zeer weinig geschillen die voor een
juridisch forum terechtkomen. Hoe deze piramide eruit ziet - dus op welk niveau de
ontwikkeling stopt omdat de volgende stap niet gezet wordt - blijkt af te hangen van de aard
van het probleem.
Samenvattend levert het begrippenschema een belangrijk rechtssociologisch inzicht op: niet
alle problemen zullen in conflicten uitmonden en niet alle conflicten zullen tot een besluit
van de wetgever of de rechter leiden.
1.3 Juridisering en deregulering
Burgers in moderne, rijke westerse samenlevingen wonen veelal in een nationale rechtsstaat
die van oudsher de belangrijkste producent van recht is. Maar niet alleen in de publieke
sector, ook in het private domein neemt het aantal regels toe. In een rijke samenleving
hebben burgers en bedrijven veel te verliezen, en het recht wordt gezien als een adequaat
middel om hun bescherming te bieden.
Er is tegenwoordig veel kritiek op de alomtegenwoordigheid van het recht. De critici zien het
recht niet als een oplossing, maar als een probleem. Vanuit hun perspectief is deregulering
gunstig voor de ontwikkeling van de samenleving. Het antwoord op de vraag of juridische
interventies als een succes kunnen worden beschouwd, hangt af van de maatschappelijke
context en het gekozen perspectief. Een definitief antwoord is bovendien vaak pas achteraf,
bijvoorbeeld na een gedegen (empirisch) onderzoek, vast te stellen.
1.4 Functies van recht
Met de functies van het recht wordt bedoeld wat het recht doet, wat het teweeg brengt.
De Amerikaanse jurist Karl Llewellyn spreekt over vijf 'law jobs', dat wil zeggen manieren
waarop het recht de samenleving dient:
1) het voorkomen van desastreuze conflicten
2) het beslechten van geschillen
3) het mogelijk maken van verandering
4) het erkennen van de bestaande gezagsstructuur
5) het vastleggen van procedureregels om andere taken uit te oefenen
De Nederlandse rechtssocioloog Rob Schwitters onderscheidt vier functies van het recht. Hij
wijst erop dat de functies elkaar soms overlappen en soms ook haaks op elkaar staan.
1) De ordenende functie. Een ordening komt tot stand als mensen in staat zijn om elkaars
handelen te voorspellen, zodat zij hun eigen gedrag op dat van anderen kunnen afstemmen
(bijvoorbeeld verkeersregels).
2) De instrumentele functie. Recht is een instrument in de handen van de overheid om
bepaalde doelen te realiseren. De middelen die het recht kent, moeten zinvol en effectief
zijn.
3) De geschilbeslechtingsfunctie. Recht biedt mechanismen om conflicten op een vreedzame
wijze te beëindigen.
,4) De normatieve functie. Recht vormt een uitdrukking van bepaalde waarden en idealen.
Dat betreft sociale en politieke waarden, maar ook waarden die ten grondslag liggen aan de
rechtsstaat en het EVRM. Dit wordt ook wel de expressieve functie van het recht genoemd.
1.5 Recht en sociale controle
Het gedrag van mensen wordt beïnvloed door de grotere sociale verbanden waarvan ze deel
uitmaken. Dit zijn geen juridisch bindende rechtsregels, maar bij overtreding kunnen er wel
degelijk sancties volgen. Het officiële, statelijke recht speelt hier geen directe rol. Door John
Grifflths wordt recht gedefinieerd als een specialistische vorm van sociale controle,
namelijk door functionarissen van de staat (rechters, politie, handhavings- en
opsporingsambtenaren) en op grond van overheidsregels. Hij ziet grote gelijkenissen tussen
beide vormen van sociale controle.
Een bekend voorbeeld van probleemoplossing waarbij het recht geen rol speelt, is de studie
van Ellickson over de manier waarop boeren in Shasta County, California, hun geschillen
oplossen als vee schade toebrengt op het land van de buurman. In deze afgelegen streek
was de informele norm dat de eigenaar van het vee verantwoordelijk is voor het hoeden van
zijn kudde, belangrijker dan de wettelijke norm dat je niet aansprakelijk bent voor
onopzettelijk aangerichte schade op grond waar geen hek omheen staat. Niet-juridische
oplossingen zijn vaak verkieslijk in relaties waarbij men ook in de toekomst met elkaar te
maken heeft.
1.6 Sturingsvraagstukken
Recht is gericht op het nemen en motiveren van bindende beslissingen van de wetgever, het
bestuur en de rechter. Legitieme besluitvorming is niet eenvoudig in het huidige
tijdsgewricht. De samenleving is zo complex geworden dat we leven in een periode van
'nieuwe onoverzichtelijkheid'. De bestaande kaders schieten vaak tekort om greep te krijgen
op de ingewikkelde maatschappij waarin we leven.
In de huidige complexe samenleving is hiërarchische sturing door overheidsregulering niet
het enige beïnvloedingsmechanisme. Zelfregulering binnen het bedrijfsleven, internationale
convenanten, acties van lobbygroepen, acties door ngo's, publicaties in de kranten of de
sociale media zijn ook belangrijke sturende krachten in de samenleving. Deze pluriforme,
niet hiërarchische manier van sturing wordt 'governance' genoemd.
1.7 Toeschouwers- en deelnemersperspectief
In de zuiver sociologische benadering van het recht staat het externe perspectief voorop: het
recht wordt gezien als een maatschappelijk verschijnsel. In deze opvatting is
rechtssociologie een deeldiscipline van de sociologie (sociology of law). In Nederland is John
Griffiths de meest uitgesproken verdediger van het afstandelijke toeschouwersperspectief.
De sterke kant van deze benadering is dat er aangesloten kan worden bij de belangrijkste
theorieën van de sociale wetenschappen. Sommige grote sociologen hebben ook het recht
bestudeerd (Marx, Weber en Durkheim). Dit zijn de founding fathers. Een ander sterk punt
is dat het van belang is voor de empirische dimensie. Een zwakke kant van deze traditie is
dat sociologen nogal vreemd staan tegenover de eigen aard van het recht, dat nu eenmaal
,een sterk normatief, waarde geladen karakter heeft. Ze zijn niet geïnteresseerd in de
inhoud van het recht.
Een tweede soort rechtssociologie wordt beproefd in de traditie van de rechts realistische
studies (socio-legal studies). Het recht is het vertrekpunt en van daaruit wordt gekeken
naar de effecten van het recht in de samenleving, en naar de manier waarop recht tot stand
komt.
De sterke kant van deze traditie is dat zij vanuit de voorhoede van de rechtsgeleerdheid
opereert. Recht wordt door de betrokken deelnemers opgevat als een vorm van social
engineering. De zwakke kant van deze benadering is dat veel juristen een nogal beperkt
beeld hebben van de sociale wetenschappen. Theoretische diepgang en afstandelijkheid
ontbreken nogal eens in dit type studies.
1.8 Kritisch en constructief
Sociaalwetenschappelijke kritiek is een belangrijk middel om beter inzicht te krijgen in het
functioneren van het rechtsbestel in de praktijk. Maar rechtssociologie heeft behalve een
kritische, ook een constructieve dimensie. De discipline wil het functioneren van het recht
en de juridische instituties verbeteren met inzichten uit de sociale wetenschappen. Een
wetgever die effectiviteit nastreeft, doet er daarom goed aan rekening te houden met de
sociale context waarbinnen het recht zijn werking krijgt. Ook bij rechterlijke uitspraken
blijken de gevolgen in de praktijk vaak aanzienlijk te verschillen met dat wat de rechter in
zijn vonnis heeft bepaald. Rechtssociologie is een geestverruimend middel voor juristen.
1.9 Bottom-up- versus top-downperspectief
De top-downbenadering (juristen) neemt het officiële perspectief van de autoriteiten en de
bestuurders als vertrekpunt. Bijvoorbeeld: zijn de bedoelingen van de wetgever
gerealiseerd? Vanuit het bottom-upperspectief (rechtssociologen) kijkt de onderzoeker naar
het recht vanuit de positie van de burger of het bedrijf: Hoe reageert de werkvloer op de
nieuwe wet en vindt er werkelijk gedragsverandering plaats?
2. Het tweerichtingsverkeer tussen recht en samenleving
Rechtssociologie is een empirische discipline waarbinnen het recht wordt opgevat als een
sociaal verschijnsel, als product van menselijke interactie. In dit boek definiëren wij
rechtssociologie als de empirische wetenschappelijke discipline die de wederzijdse
beïnvloeding van recht en samenleving bestudeert. Er zijn twee relaties die het vak tot zijn
studieobject rekent. Ten eerste de invloed van de samenleving op het recht, de zogenoemde
sociale productie van recht (samenleving naar recht), waarbij het recht de afhankelijke
variabele is. In de tweede plaats de invloed en de sturende kracht van het recht op de
samenleving, de sociale werking van recht (recht naar samenleving). Hier is het recht de
onafhankelijke variabele.
2.1 De sociale productie van recht
Net als juristen onderscheiden rechtssociologen verschillende bronnen van recht. Maar
terwijl in de rechtsgeleerdheid de nadruk ligt op interne rechtsbronnen, onderscheidt de
rechtssociologie vier soorten maatschappelijke bronnen (producenten) van recht.
,2.1.1 De politiek
De eerste rechtssociologische bron van rechtsvorming wordt gevormd door de bestaande
politieke machtsverhoudingen in een land. Recht is in belangrijke mate het product van
gewilde politieke besluitvormingsprocessen. In een rechtsstaat zijn politieke partijen,
bestuurders en ambtenaren belangrijke publieke machtsfactoren. We moeten niet vergeten
dat ook private instellingen en organisaties macht uitoefenen die van invloed is op het
functioneren van het recht. De laatste tijd heeft de internationale politieke besluitvorming
aan betekenis gewonnen.
2.1.2 Economisch-technologische ontwikkelingen
Een tweede bron van rechtsvorming bestaat uit de economisch-technologische
ontwikkelingen. De ondernemingsgewijze productie en de technologische innovatie zijn
sterk bepalend voor de inrichting van het rechtssysteem. Particuliere eigendom en
contractvrijheid zijn de pijlers van de economische orde, die gebaseerd is op concurrentie
tussen ondernemingen die primair naar winst en expansie streven.
Behalve de economische ontwikkelingen stelt ook de wetenschappelijke vooruitgang
nieuwe eisen aan het recht. Door de opkomst van ICT-technieken, past de rechtspraak zich
aan en wordt elektronisch procederen mogelijk. Ook rampen geven dikwijls een krachtige
impuls aan de rechtsontwikkeling. De vuurwerkramp in Enschede (2000) en de cafébrand in
Volendam (2001) zijn recente schoolvoorbeelden van schokkende gebeurtenissen die leiden
tot politieke reacties in de vorm van nieuwe regels en verscherpte handhaving.
2.1.3 Juridische professionals
Een derde maatschappelijke bron is het functioneren van juridische professionals. Een
bekend adagium luidt: 'recht is wat rechters doen in de praktijk'. Abstracte wettelijke regels
krijgen pas betekenis als de rechter ze in een concreet geval toepast. Het is dus belangrijk
om te weten hoe de rechterlijke macht functioneert, hoe deze is samengesteld en hoe haar
werkzaamheden zijn georganiseerd. De advocatuur ondergaat eveneens ingrijpende
veranderingen. Ook de praktijken van rechtsvormers en regeltoepassers bij de overheid, de
(juridisch geschoolde) ambtenaren, mogen zich verheugen in rechtssociologische
belangstelling.
2.1.4 Rechtsopvattingen van burgers
Ten slotte zijn de rechtsopvattingen van de burgers van belang voor de rechtsvorming.
Rechtssociologen nemen geen genoegen met de sleetse fictie dat 'ieder geacht wordt de
wet te kennen'. In een levende rechtsstaat zijn de opvattingen over en de beelden bij
rechtstoepassing van burgers en hun organisaties cruciaal. In de wetenschappelijke
literatuur over legal consciousness wordt een driedeling gemaakt. Sommige mensen leven
'before the law'. Zij kijken op naar het recht en erkennen de waarde ervan. Een tweede
groep leeft 'with the law'. Zij maken gebruik van het recht als het hen uitkomt. De laatste
groep leeft 'against the law'. Zij zien de juridische instituties als een tegenstander.
Rechtscultuur
Rechtssociologen hebben ook belangstelling voor verschillen in de rechtscultuur tussen
verschillende landen. De Nederlandse socioloog Geert Hofstede heeft de cultuur van
,verschillende landen getypeerd in termen van onder andere vrouwelijkheid,
machtsverschillen, risicomijding enzovoort. Hofstede vat cultuur op als een scala van vaste
basispatronen bij inwoners van een land, zowel in feitelijk als wenselijk gedrag. Het ligt voor
de hand dat de vaste culturele patronen van een land hun weerslag vinden in de
rechtscultuur, bijvoorbeeld de mate waarin ongelijkheid tussen man en vrouw wordt
geaccepteerd, of dat slachtoffers moeten worden beschermd. In deze meer kwalitatieve
benadering wordt cultuur bepaald door dat wat zich afspeelt in de hoofden van individuen,
en het gedrag dat daaruit voortvloeit.
Een andere manier om naar een rechtscultuur te kijken, is beproefd door Erhard
Blankenburg, een Duitse rechtssocioloog die lang in Nederland heeft gewerkt. Hij kijkt naar
de bestaande juridische en sociale instituties en de aantallen juridische instituties,
professionals, advocaten en rechters. Door rechtscultuur te relateren aan de omvang van de
juridische sector ontstaat een meer kwantitatief beeld van een rechtscultuur. In de
benadering van Blankenburg gaat het bij het bepalen van de omvang van de juridisering in
een land niet zozeer om de vraagzijde (hoe proceslustig zijn de burgers), maar om de
aanbodzijde: hoeveel advocaten en rechters zijn er in een land en welke diensten bieden
juristen aan?
2.2 De sociale werking van recht
Bedoelde effecten zijn de effecten die de wetgever voor ogen stonden met de invoering van
een wet of maatregel. Er gebeuren minder ongelukken als er in woonwijken
verkeersdrempels worden aangelegd. Een onbedoeld effect van dezelfde maatregel is dat
ziekenauto's minder snel ter plaatse kunnen zijn, wat agressie oproept bij zieken,
slachtoffers en hun familie.
Juristen zijn nogal gauw geneigd om de effectiviteit van een wet af te meten aan de mate
waarin de doelstellingen van de wetgever worden bereikt. In de rechtssociologie wordt
gesproken van de sociale werking van wetten, wat een veel bredere kijk op het recht
impliceert. De sociale werking van recht plaatst vraagtekens bij twee centrale aannames
over de verhouding tussen de burger en de regels van de rechtsstaat, namelijk: dat hij de
wet kent en dat hij deze gehoorzaamt. Dit leidt tot twee vraagstellingen. De eerste is
cognitief van aard: langs welke wegen neemt de burger kennis van het recht? De tweede
vraag is sociologisch: wat is de rol van sociale verbanden en instituties op de effecten van
recht?
van den Bos: Inleiding Empirische rechtswetenschap
1. Waarom empirische rechtswetenschap?
1.2 Wat is empirische rechtswetenschap?
Eenvoudig gezegd verwijst empirisch naar wat wordt ervaren, gezien of geobserveerd.
Empirisch bewijs is dus informatie die door middel van observatie wordt verkregen. In de
wetenschap betekent empirisch onderzoek het systematisch verzamelen van informatie.
Deze informatie noemen we gegevens of data. Met andere woorden: empirische gegevens
zijn waarnemingen van de wereld. Empirisch-juridische gegevens zijn dus waarnemingen
van de juridische wereld.
,Empirische onderzoeksmethoden omvatten dus technieken voor het systematisch
verzamelen van gegevens. Een belangrijk punt is dat empirische gegevens zowel
kwantitatieve als kwalitatieve gegevens kunnen zijn. Kwantitatieve gegevens worden
uitgedrukt in getallen, zoals het aantal zaken dat in het voordeel van de eiser wordt beslist.
Kwalitatieve gegevens worden uitgedrukt in woorden, zoals de tekst van een vonnis.
Wanneer empirische gegevens door onderzoekers worden geïnterpreteerd, worden de
gegevens bevindingen. Empirisch onderzoek (gebaseerd op observaties) wordt vaak afgezet
tegen theoretisch onderzoek (gebaseerd op theorie), maar in empirisch-juridisch onderzoek
zijn vaak zowel empirische als theoretische inzichten nodig en van belang in het
onderzoeksproces. Samengevat kan empirisch-juridisch onderzoek worden gedefinieerd als
het systematisch verzamelen van gegevens op basis van observatie van wat er gebeurt in
de wereld van het recht. Zo bezien is empirisch-juridisch onderzoek niets meer of minder
dan kijken naar het recht
1.3 Waarom empirische rechtswetenschap?
Zo kan het stellen en beantwoorden van empirische vragen leiden tot een fundamenteler
begrip van de werking en het functioneren van het recht in de praktijk. Daardoor kunnen
feiten aan het licht komen of onder de aandacht gebracht worden die anders misschien
onopgemerkt zouden blijven. Daarnaast leveren maatschappelijke ontwikkelingen buiten het
juridische domein vaak input voor nieuwe ontwikkelingen binnen het recht. Voor moderne
juristen die in staat zijn (of zouden moeten zijn) om inzichten uit andere wetenschappelijke
disciplines te combineren en toe te passen op hun eigen vakgebied, kan het belangrijk zijn
om empirisch onderzoek op juridisch gebied te kunnen begrijpen.
Bovendien betekent scholing in empirisch-juridisch onderzoek ook kennismaken met andere
vormen van het rapporteren van onderzoeksbevindingen. Door empirisch onderzoek te
leren doen, leer je te begrijpen wanneer je moet inzoomen op relevante details, wanneer je
moet uitzoomen en proberen te generaliseren over verschillende casussen, en hoe je dit
alles glashelder kunt rapporteren. In dat opzicht is de scholing in empirisch-juridisch
onderzoek ook nuttig vanuit onderwijsperspectief.
1.4 Het recht in actie
Maar ongeacht het precieze onderwerp van empirisch-juridische onderzoeksprojecten,
kunnen inzichten uit empirisch onderzoek een belangrijke bijdrage leveren aan ideeën over
hoe het recht zou moeten werken (law in the books) en zeker ook over hoe het recht in de
praktijk werkt (law in action).
De normatieve regulering van menselijk gedrag is inderdaad belangrijk en vormt misschien
wel de ruggengraat van het recht als wetenschappelijke discipline. Dankzij deze
gedragsregulering kunnen constitutionele democratieën ook goed functioneren. Een
centrale aanname van dit boek is dat normatieve gedragsregulering effectiever kan zijn als
we weten hoe menselijk gedrag daadwerkelijk wordt gereguleerd. Deze kennis vergaren we
door te bestuderen hoe het recht menselijk gedrag feitelijk reguleert. Deze beschrijving van
het recht in actie kan worden verkregen met empirische onderzoeksmethoden.
,In de sociale psychologie staat de manier waarop menselijk gedrag wordt gereguleerd
centraal. In deze wetenschappelijke discipline wordt onderzocht hoe gedachten, gevoelens
en gedrag van mensen worden beïnvloed door de werkelijke of voorgestelde aanwezigheid
van anderen. Vanzelfsprekend gaat het in het recht (met inbegrip van het recht in de boeken
en het recht in actie) en de sociale en gedragswetenschappen (met inbegrip van de sociale
psychologie) om veel meer dan alleen normatieve en beschrijvende gedragsregulering.
1.5 Geïntegreerde aanpak
Empirisch-juridisch onderzoek moet dus beschouwd worden als een mogelijke aanvulling
op het recht in de boeken. Dit betekent dat empirisch-juridisch onderzoek hier een
onderdeel vormt van een geïntegreerde aanpak die tot doel heeft verschillende inzichten in
de rechtsgeleerdheid en praktijk van het recht te combineren.
In modern wetenschappelijk onderzoek wordt doorgaans een 'en-en'-benadering
gehanteerd. Daarin worden verschillende invalshoeken en studies geïntegreerd in
onderzoeksprogramma's die op een zinvolle manier samenhangen.
In empirisch-juridisch onderzoek wordt daarentegen meestal voldoende aandacht besteed
aan details van de specifieke context en blijven te sterke generalisaties doorgaans
achterwege. Daarmee kan empirisch-juridisch onderzoek broodnodige contextuele nuances
aanbrengen om te komen tot nauwkeurigere, robuustere en relevantere kennis over
menselijk gedrag. De empirische rechtswetenschap kan wetenschappers uit andere
gebieden ook stimuleren om niet te veel te leunen op laboratoriumexperimenten en om
juist andere onderzoeksmethoden, zoals kwalitatieve diepte interviews, meer te gaan
gebruiken. Hierdoor ontstaat een evenwichtigere onderzoeksmethodologie.
Smit: Het normatieve karakter van de rechtswetenschap: recht als oordeel
1. Inleiding
Er bestaat een wijdverbreid misverstand, waarbij men gebrek aan precisie gelijkstelt met
onwetenschappelijkheid. Falsificatiecriterium: een meteorologische theorie die niet verder
komt dan voorspellingen met een kans op neerslag van 50% voor de komende drie dagen is
onweerlegbaar en dus onwetenschappelijk (Karl Popper). Deze gedachte is verder
uitgewerkt voor het recht en het gebruik van open normen in het privaatrecht is
bekritiseerd, omdat, enigszins gechargeerd gezegd, iedere toepassing verenigbaar is met de
betreffende open norm (Barendrecht).
Open normen zijn niet heel precies. Maar het is, allereerst, de vraag of gebrek aan precisie
gelijkgesteld kan worden met onwetenschappelijkheid. Iedere discipline zou moeten streven
naar zo precies mogelijke standaarden, maar de mate van de vereiste precisie is afhankelijk
van het doel dat men nastreeft en het object dat men bestudeert. Voor het recht speelt nog
een ander probleem. De uitleg en hantering van rechtsregels vereisen volgens sommige
rechtstheoretici een waardeoordeel. Wat geldend recht ‘is’, kan om die reden niet los
worden gezien van de opvatting wat, volgens degene die het recht bestudeert of hanteert,
recht ‘behoort te zijn’.
, 2. Scheiding tussen ‘is’ en ‘ought’
Het normatieve karakter van de rechtswetenschap wordt beschouwd als de belangrijkste
oorzaak voor de kwetsbaarheid van de rechtsgeleerdheid als wetenschap (volgens Stolker).
De meeste auteurs zijn het er dus over eens dat de rechtsgeleerdheid normatief van aard is
maar niet iedereen verstaat daar hetzelfde onder.
Er is bijvoorbeeld onderscheid gemaakt tussen:
a) het verzamelen van gegevens (empirie) Normatief
Normatief is het woord dat aangeeft dat
b) het doen van uitspraken over wenselijk recht (evaluatie). er een norm gevormd of gesteld wordt of
Het is dus mogelijk om in beginsel onderscheid te maken tussen het scheppen van recht. Rechtsfilosofie:
het niet-normatief vaststellen van geldend recht en het normatief hetgeen op geschreven of ongeschreven
bepalen van optimaal recht het recht heeft normen tot object richtlijnen (rechts- of gedragsregels)
betrekking heeft.
van onderzoek, waarover vervolgens zowel empirische als
normatieve uitspraken kunnen worden gedaan.
Probleem: van het rechtsgeleerd onderzoek het gevolg van het niet of onvoldoende
onderscheiden tussen de verschillende typen vragen.
Hermeneutici
Een wezenlijk andere benadering hebben de auteurs die menen dat ook de bepaling van geldend recht een normatief karakter
draagt ‘hermeneutici’. Zij hebben kritiek op de claim dat het model van de empirische wetenschappen voor alle
wetenschappen zou gelden. De juiste betekenis van een tekst is voor hen geen eigenschap van de tekst, maar het resultaat van
overeenstemming binnen een gemeenschap van lezers over de wijze waarop de tekst moet worden gelezen. Dus: een tekst
bevat meerdere juiste betekenissen.
Wetenschappelijke theorieën zijn niet de ‘samenvatting’ van ontelbare observaties, maar
leggen een verband tussen verschillende verschijnselen op grond van een bepaalde kijk op
de werkelijkheid. Men observeert geen wetmatigheden, maar construeert deze op basis van
aannames over de aard van de werkelijkheid, zonder die aannames volledig te kunnen
rechtvaardigen. Zo kijkt men in de loop van tijd altijd anders op dingen.
Het doen van observaties veronderstelt dus een bepaald gezichtspunt dat in verband staat
met bepaalde problemen die men wil onderzoeken en met verwachtingen over de
observaties die men zal doen. Deze problemen en verwachtingen zijn verbonden met
overtuigingen die de selectie en evaluatie van de waarneming sturen.
3. Object van onderzoek: verschijnsel of constructie?
Zelfs als we strikt vasthouden aan het uitgangspunt dat de betekenis van het geldende recht
wordt vastgesteld door uitsluitend te kijken naar de bedoeling van de wetgever, dan leidt dit
niet tot een waardevrije beschrijving van het geldende recht. Het punt is niet alleen dat het
lastig is om de precieze bedoeling van de wetgever te achterhalen, maar ook dat van één
bedoeling eenvoudigweg geen sprake is.
Voorbeeld: een bordje met “Verboden voor honden”. Wat is de betekenis van dit verbod?
Dat geen klant met een hond, al dan niet aangelijnd, de zaak binnen mag komen. Maar geldt
dit verbod ook voor een met een blindengeleidehond? Twee problemen:
A. Allereerst is onduidelijk of de ‘echte’ bedoeling beperkt is tot alleen die gevallen die
de slager op het moment van plaatsing van het bordje daadwerkelijk voor ogen
stonden. De slager heeft een bepaald doel voor ogen en neemt daarbij tot
uitgangspunt het type geval waar het in de praktijk om zal draaien.
