Samenvatting Rechtsbescherming tegen de overheid
Week 1: Het constitutionele kader van rechtsbescherming tegen de overheid
Het begrip bestuursrechtelijke rechtsbescherming omvat eigenlijk drie varianten:
- Bezwaar (bij het bestuursorgaan zelf)
- Administratief beroep (bij een ander bestuursorgaan)
- Rechtspraak (bij de rechter)
Art. 112 lid 2 GW geeft het recht om in geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen
zijn ontstaan toegang tot de rechter te hebben. Art. 115 GW zegt dat administratief beroep
mogelijk is.
Bestuursrechtspraak: dit kan worden gedefinieerd als rechtspraak over een rechtsgeschil
waarbij ten minste één van de partijen tot het openbaar bestuur behoort. Deze rechtspraak is
noodzakelijk omdat geschillen met de overheid voorgelegd moeten kunnen worden aan een
onafhankelijke en onpartijdige rechtelijke instantie, dit op grond van de beginselen van een
democratische rechtstaat. Deze rechtstatelijke eis blijkt ook uit verdragen, zoals art. 6 EVRM
en art. 47 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.
Art. 6 EVRM: wanneer er in het bestuursrecht sprake is van vaststelling van burgerlijke
rechten en verplichtingen dan is art. 6 EVRM van toepassing op het bestuursrecht. Eigenlijk
valt dus het hele bestuursrecht onder de reikwijdte van art. 6 EVRM, slechts enkele
uitzonderingen. Wanneer sprake is van boetes valt dit ook onder art. 6 EVRM, weliswaar
betreft dit niet de burgerlijke rechten, maar boetes vallen onder het begrip strafrechtelijke
vervolging. Wat bijvoorbeeld niet onder de reikwijdte van art. 6 EVRM valt binnen het
bestuursrecht, is het asielrecht en het niet punitieve deel (dus deel wat geen betrekking heeft
op sancties) van het belastingrecht. Het punitieve deel van het belastingrecht valt immers
onder het begrip strafrechtelijk en dus onder de reikwijdte van art. 6 EVRM.
In veel van de gevallen waarop art. 6 EVRM niet van toepassing is, is art. 47 Handvest
echter wel van toepassing.
Bestuursrechter: een onafhankelijk bij de wet ingesteld orgaan dat met de
bestuursrechtspraak is belast (art. 1:4 Awb). De bestuursrechter maakt dus niet altijd deel uit
van de rechtelijke macht (rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad (art. 2 Wet RO)),
hetgeen overigens ook blijkt uit art. 112 lid 2 GW. Zo behoren niet tot de rechtelijke macht:
- CRvB (Centrale raad van beroep)
- CBb (College van beroep voor het bedrijfsleven)
- ABRvS (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State)
De bestuursrechter is bevoegd geschillen te beslechten omtrent besluiten (art. 8:1 Awb).
De belangrijkste inhoudelijke en procedurele rechtsnormen voor het handelen van bestuur
zijn te vinden in de wet, vooral in de Awb:
- Voor het nemen van besluiten is een wettelijke bevoegdheid nodig
- Andere wettelijke normen (regeldichtheid in bestuursrecht is relatief groot)
- Normering door algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Als rechterlijke toetsingsnorm zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te
beschouwen als een reactie op de beslissingsruimte van het bestuur (compensatietheorie
terug te voeren op Struycken).
Art. 3:4 lid 2 AwB geeft het evenredigheidsbeginsel: de voor een of meer belanghebbenden
nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het
besluit te dienen doelen.
De ABRvS heeft deze regel lange tijd slechts beschouwd als een tot het bestuur gerichte
instructienorm, maar niet als een rechterlijke toetsingsnorm (Maxis/Praxis (zie verder in
,samenvatting)). Met uitzondering van punitieve sancties (Keuringsplaats Scheerwolde).
Inmiddels lijkt daar verandering in te zijn gekomen met de uitspraak van de ABRvS in de
zaak over het Alcoholslot (zie ook verder in samenvatting).
Er is een constitutionele traditie van grote terughoudendheid bij de rechtelijke toetsing van
regelgeving (art. 120 GW en 8:3 Awb).
Harmonisatiewet arrest
Artikel 120 Grondwet staat, volgens de Hoge Raad, ook in de weg aan toetsing van de wet in
formele zin aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen (en het Statuut). De Hoge
Raad geeft hiervoor twee argumenten:
1. Bij de Grondwetsherziening hebben noch de regering, noch het parlement te kennen
gegeven een andere betekenis toe te kennen aan artikel 120 Grondwet dan aan de oude
onschendbaarheidsbepaling.
2. Een ruim toetsingsverbod (dus inclusief een verbod op toetsing aan fundamentele
rechtsbeginselen) is wezenlijk voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons
staatsbestel.
Er staat op grond van art. 8:3 lid 1 sub a Awb geen beroep open tegen algemeen
verbindende voorschriften. In dat geval zijn er eigenlijk twee opties om alsnog tot een
rechtelijke toetsing te komen:
1. Naar de burgerlijke rechter (als je niet bij de bestuursrechter terecht kan kun je daar
nog wel terecht).
2. Een besluit (vaak beschikking) uitlokken. Tegen een besluit kun je immers wel in
bezwaar en daarna in beroep. (exceptieve toetsing).
Ondanks dat je niet in beroep kunt tegen algemeen verbindende voorschriften is het, gelet
op de exceptieve toetsing, toch belangrijk een antwoord te krijgen op de vraag of de rechter
algemeen verbindende voorschriften mag toetsen aan rechtsbeginselen. Er is dus geen
rechtstreeks beroep tegen algemeen verbindende voorschriften, maar wel rechterlijke
toetsing van algemeen verbindende voorschriften via een besluit dat is genomen op grond
van dat algemeen verbindend voorschrift.
,HR Landbouwvliegers
Landbouwvliegers is het klassieke arrest over de vraag in hoeverre de rechter algemeen
verbindende voorschriften (niet zijnde wetten in formele zin) mag toetsen aan ongeschreven
fundamentele rechtsbeginselen. In principe mag de rechter algemeen verbindende
voorschriften (niet zijnde wetten in formele zin) toetsen aan rechtsbeginselen. Maar met het
voorbehoud dat volgens de Hoge Raad geen rechtsregel eraan in de weg staat ‘dat de
rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in
verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de
grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in
aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van
het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot
het desbetreffende voorschrift is kunnen komen’. Dit wordt ook wel de ‘willekeurssluis’
genoemd. Strijd met een rechtsbeginsel leidt dus pas tot onverbindendheid als die schending
zodanig is dat moet worden geoordeeld dat er sprake is van willekeur.
ABRvS Maxis en Praxis
Maxis & Praxis gaat over het evenredigheidsbeginsel. In Maxis en Praxis heeft de ABRvS
geoordeeld dat de norm van art. 3:4 lid 2 Awb een tot het bestuur gerichte norm is, en geen
rechterlijke toetsingsnorm. Volgens de door de ABRvS geciteerde memorie van antwoord
was het niet de bedoeling dat de rechter zou beoordelen welke nadelige gevolgen nog wel
en welke niet meer evenredig zouden zijn, of dat de rechter zou uitmaken welke uitkomst van
de belangenafweging als het meest evenwichtig moest worden beschouwd.
ABRvS Keuringsplaats Scheerwolde
De ABRvS formuleerde in Keuringsplaats Scheerwolde een uitzondering op het uitgangspunt
uit Maxis & Praxis dat art. 3:4 lid 2 Awb een tot het bestuur gerichte norm was, en geen
rechterlijke toetsingsnorm. Die uitzondering kwam erop neer dat de rechter bij punitieve
sancties (bijvoorbeeld bestuurlijke boetes) wél zelfstandig de evenredigheid van de sanctie
moest toetsen. Kortom, geen rechterlijke toetsing aan evenredigheid, behalve bij punitieve
sancties.
ABRvS Alcoholslot
De Afdeling verklaarde het alcoholslotprogramma onverbindend wegens strijd met art. 3:4 lid
2 Awb.
HR Landbouwvliegers / ABRvS Alcoholslot
De ABRvS verklaart het alcoholslotprogramma onverbindend wegens strijd met een beginsel
(het evenredigheidsbeginsel) zonder de willekeurssluis toe te passen. Dus de ABRvS
verklaart de wettelijke regeling van het alcoholslot direct onverbindend zonder eerst te
toetsen of de toepassing van dat alcoholslotprogramma ook willekeur oplevert. De ABRvS
wijkt hier dus af van Landbouwvliegers.
Conclusie Widdershoven
Widdershoven stelt voor om de willekeurssluis los te laten voor zowel formele
rechtsbeginselen (zorgvuldigheid en motivering) als voor materiële rechtsbeginselen
(waaronder evenredigheid). Het onderscheiden van formele en materiële rechtsbeginselen is
wel belangrijk. Dus wat Widdershoven betreft moet de willekeurssluis worden losgelaten voor
beide soorten beginselen. Daarnaast adviseert Widdershoven met betrekking tot art. 3:4 lid 2
Awb, om de evenredigheidstoets uit te breiden ten opzichte van de toets die de ABRvS
gebruikte in Alcoholslot. In die zaak toetste de ABRvS enkel aan 'evenredigheid in concreto',
dat wil zeggen evenredigheid in concrete situaties. Widdershoven stelt voor om aan het
proportionaliteitsbeginsel te toetsen. Hij laat zich hierbij inspireren door de rechtspraak van
het HvJEU. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat wordt getoetst aan noodzakelijkheid,
geschiktheid en evenredigheid in concreto. Daarmee lijkt de door Widdershoven
voorgestelde toetsingsstandaard dus verder te gaan dan wat de ABRvS deed in Alcoholslot.
, CRvB Verdeelmodel participatiewet
De CRvB overweegt dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten
toepassing kan laten wegens strijd met formele zorgvuldigheid of de motiveringsplicht, maar
alleen als de rechter om die reden dat voorschrift niet goed kan toetsen aan hogere
regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur. Met betrekking tot de formele beginselen is de CRvB dus terughoudender dan
Widdershoven.
Daarnaast is er, buiten de willekeurssluis, nog een ander verschil in deze uitspraak ten
opzichte van HR Landbouwvliegers. Dit zit hem in de consequentie van strijdigheid tussen
een algemeen verbindend voorschrift en een rechtsbeginsel. In Landbouwvliegers zei de
Hoge Raad dat een algemeen verbindend voorschrift dat in strijd was met een
rechtsbeginsel onverbindend kon worden verklaard mits die schending willekeur opleverde.
De CRvB spreekt ineens niet meer van onverbindendheid, maar van buiten toepassing laten.
Als de schending van een rechtsbeginsel zodanig ernstig is dat de rechter het algemeen
verbindend voorschrift daardoor niet meer kan toetsen aan hogere regelgeving,
rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dan wil de CRvB dat
algemeen verbindend voorschrift enkel nog buiten toepassing laten, en kennelijk niet meer
onverbindend verklaren.
Tot slot toetst de CRvB in deze uitspraak wederom enkel aan evenredigheid in concreto en
volgt dus niet het advies van Widdershoven om bij evenredigheid niet alleen te toetsen aan
evenredigheid in concrete maar ook aan geschiktheid en noodzakelijkheid.
Bestuurlijke discretie: is de ruimte ('beslissingsruimte') die het bestuur heeft om de aan hem
toevertrouwde bevoegdheden uit te oefenen. Bij de uitoefening van zijn wettelijke taken krijgt
het bestuur dus enige ruimte om daaraan, tot op zekere hoogte, een eigen invulling te geven.
Er zijn dus wel grenzen aan de discretionaire ruimte van het bestuur. Zo moet het bestuur
zijn bevoegdheden uitoefenen binnen de grenzen van de wet (legaliteit). Daarnaast mag het
bestuur zijn bevoegdheden niet inzetten voor andere doelen dan die waarvoor de wet een
grondslag biedt (specialiteit). De primaire controle op het bestuur is democratische controle,
dat wil zeggen controle door de volksvertegenwoordiging. Het bestuur is in eerste instantie
politiek verantwoordelijk voor eventuele misslagen.
De rechter toetst bestuurshandelen in principe marginaal. Dat wil zeggen dat de rechter
enkel kijkt of het bestuur 'niet ten onrechte' tot een bepaald besluit is gekomen. Een
eventuele belangenafweging doet de rechter niet zelf opnieuw. Het komt er daarom op neer
dat de rechterlijke toetsing zich traditioneel beperkt tot de buitengrenzen van de
bestuursbevoegdheid, meer concreet of het bestuur geen misbruik maakt van zijn
bevoegdheid, of niet willekeurig handelt.
Spanning tussen bestuurlijke discretie en rechtelijke toetsing:
Eigenlijk controleren zowel de volksvertegenwoordigende organen als de rechter de
buitengrenzen van de uitoefening van bestuursbevoegdheden. Als de rechter zich
daadwerkelijk zou beperken tot toetsing van die buitengrenzen, dan levert rechtspraak de
burger eigenlijk heel weinig op en is er nauwelijks verschil met de democratische controle op
het bestuur. Maar als de rechter in een concreet geschil aanleiding ziet om méér te doen dan
het toetsen aan de buitengrenzen van de bestuurlijke bevoegdheidsuitoefening, dan komt
hem dat al snel op de kritiek te staan dat hij in het politieke domein treedt en activistisch is.
Spanning tussen rechtspraak en politiek:
We zien dat rechters met een indringender toetsing van regelgeving met hun uitspraken ook
vaker treden in het politieke domein (bijvoorbeeld: Alcoholslot, Syri-wetgeving, Stikstof).
Daarnaast zien we soms ook dat rechters bij gebrek aan wet- en regelgeving zelf
rechtsregels formuleren, rechterlijke rechtsvorming (bijvoorbeeld: Urgenda, Terugkeer IS-
kinderen). Dat leidt op dit moment tot kritiek vanuit de Tweede Kamer.
