Overig
Topsamenvatting extra artikelen
Topsamenvatting over de extra artikelen waar veel tentamenvragen over gaan. Zie ook andere documenten.
[Meer zien]Voorbeeld 3 van de 22 pagina's
Voorbeeld 3 van de 22 pagina's
In winkelwagengesponsord bericht van onze partner
Verkoper
Volgen
Voorbeeld van de inhoud
Aantekeningen Extra LiteratuurProbleem 2 :
Boogaard , G. & Uzman, J. (2015) “Tussen Montesquieu en Judge Dredd : Rechtsvorming door de
Hoge Raad
Rechters doen aan rechtsvorming. Niet alleen daar waar de wetgever problemen is vergeten maar
ook voor problemen die voor de wetgever te moeilijk zijn (Euthanasie). Montesquieu vind dat de
rechter als een soort wiskundige is , die een som oplost. Het arrest komt van hem maar is niet de
persoonlijke overtuiging van de rechter. In een monarchie zijn de wetten vaag en is het de taak van
de rechter om die zo goed mogelijk te vertolken, in een dictatuur heerst er willekeur en is de rechter
zelf zijn bewind.
In 1962 knipt Wiarda die koppeling tussen staatsvorm en rechterlijke rol door. De democratische
rechtsstaat kent een continuüm van drie typen van rechtsvinding :
• Heteronome rechtsvinding o De rechter past als een robot
, alleen de regels toe o Geen sprake van rechtsvorming
• Rechtsvinding als wetvertolking door gevalvergelijking o
Zit tussen heteronoom en autonoom in o Rechter doet
dan niet alleen de algemene regels toepassen maar kijkt
ook naar de voorliggende casus. Er wordt dan gezocht
naar een oplossing die past bij de wel in de wet geregelde
gevallen
• Autonome rechtsvinding o Er is geen rechtsregel om toe
te passen o Rechtsvormend van aard
Hammerstein ziet rechtsvorming als de ontwikkeling van het bestaand recht. Het zoeken naar
antwoorden op rechtsvragen die niet volledig worden bepaald door het geldende recht. Zodra de
rechtsvinding niet meer heteronoom genoemd kan worden is er sprake van rechterlijke
rechtsvorming.
Kortmann is echter niet een verstokte legist, en spreekt soms steun uit aan relatief vergaande of
politiek gevoelige rechtsvinding. Hij dat echter rechtsontwikkeling of interpretatie. Het gaat Kortman
bij rechtsvorming, om de vorming van geheel nieuw recht zonder enige geschreven wettelijke
grondslag.
Bevoegdheid zonder grondslag of macht zonder tegenmacht is precies wat we niet willen hebben. Zo
ligt de vraag van Kortmann naar de grondslag van de rechtsvormende taak nogal voor de hand, zeker
als art. 11 en 12 AB erop aandringen dat de rechter de innerlijke waarde van de wet niet beoordeelt
en niet rechterlijke uitspraken mag doen. Een openlijke rechtsvormende taak van de Hoge Raad past
dus niet in het klassieke ideaal van wat een rechter hoort te doen. In art. 81 RO staat dat de Hoge
Raad cassatieklachten ongemotiveerd mag afdoen , als zij niet nopen tot beantwoording in het
belang van de “rechtsontwikkeling”. Een observatie van Opzoomer : “mogen de woorden der wet
den rechter verlaten, nimmer verlaat hem het rechtsbewustzijn, dat zeker ten nauwste zal
samenhangen met de wet, onder de welke het geworden en ontwikkeld is. Er werd rechts gesproken
,voor er wetten waren, en het maken der wetten heeft de oude bron der natuur niet gestopt”. Een
mooie uitspraak maar waar ligt de grenzen over rechtsvorming
Er moet eerst onderscheid worden gemaakt tussen zaken waarin de rechter aan klassieke
civielrechtelijke of bestuursrechtelijke geschillenbeslechting doet, en zaken waarin de rechter
wetgeving toets aan verdragsrecht zoals EVRM en het EU-recht. Het maakt voor de grenzen nogal uit
in welke context rechtsvorming plaatsvindt. Rechter en wetgever worden vaak gezien als partners in
Law, en de rechter helpt de wetgever. Het is deze rol waar Opzoomer doelt wanneer hij de rechter
laat tappen uit het vaatje van de “oude bron der natuur”. Doet de rechter echter het EVRM
bijvoorbeeld toetsen is hij geen wetgever-plaatsvervanger maar een wetgever-controleur. Recht en
wetgever staan dan tegenover elkaar.
Rechtsvorming in het kader van de toetsing aan het verdragsrecht van wetgeving heeft echter ook
een voordeel , er is namelijk een solide grondslag voor : art. 94 Grondwet. Dit artikel doet strikt
genomen alleen de rechter verplichten dat tijdens strijd tussen nationale en internationale recht, het
nationale recht buiten toepassing wordt gehouden. Maar het artikel is ook institutioneel te lezen :
het drukt dan de voorrang van het internationale recht uit. Zo levert dit artikel de grondslag voor
veel rechterlijke rechtsvorming.
Al we op zoek zouden gaan naar een algemene abstracte vuistregel voor de afbakening van de
rechterlijke taak , dan ligt die vermoedelijk in de functie rechtspraak, ter onderscheiding van de
functies wetgeving en bestuur. De begrenzing rechterlijke functie is natuurlijk nauwelijks genoeg ,
het geeft alleen richting. Dit omdat staatsrecht sommige kwesties impliciet aan de wetgever
voorbehoudt en voor andere kwesties (bijvoorbeeld vergunningstelsel, oorlogsverklaring) mist hij de
feitelijke mogelijkheden. Zulke zaken vallen buiten zijn rechtsvormende taak, dit zijn de
buitengrenzen. Daarbinnen zijn de grenzen van de rechtsvormende taak flexibel , waarbij de
noodzaak en de wenselijkheid tot rechtsvorming worden afgewogen tegen gezichtpunten die zich
daartegen verzetten. Deze gezichtspunten zijn er in 3 categorieën :
• 1ste categorie : bevat een aantal vuistregels van behoorlijke interpretatie: de rechter zoekt
oplossingen binnen het wettelijke stelsel en spreekt de letterlijke bewoording van de wet in
beginsel niet tegen.
o Deze grenzen zij niet absoluut en de Hoge Raad kan van de bewoording af wijken maar
hij moet een klemmende reden hebben om dat te doen
• 2de categorie : praktische factoren : zoals de vrees van de rechter dat zijn uitspraak de
rechtszekerheid in gevaar brengt, of de gevolgen van zijn rechtspraak niet kan overzien
• 3de categorie : institutionele factoren : de rechter beziet dan of de kwestie reeds de aandacht
heeft van de wetgever of maakt deze daarop attent. Dit zal hij doen als de rechtsvorming
meerder kanten op kan en hierbij een belangrijk politiek tintje zit.
Denken over de rechtsvormende taak van de Hoge Raad gaat vaak gepaard met beelden. Zo ook hier.
Een prominent beeld komt van Montesquieu: de rechter als een mechanische toepassen van de
regels. Dat wordt ingevuld door het continuüm van Wiarda. Mechanische rechtstoepassing is
volstrekt heteronome rechtsvinding, zo schreef hij, maar er zijn ook beslissingen van de rechter
waarin de rechtsvorming veel meer autonoom is. Maar is de Hoge Raad wel bevoegd om meer te
doen dan mechanisch de regel toepassen? Aan de hand van het schrikbeeld van Judge Dredd
betoogden wij dat de grondslag voor rechterlijke rechtsvorming contextueel en institutioneel moet
, worden begrepen. We zochten die grondslag in de ‘oude bron der natuur’ van Opzoomer en, voor
wat betreft de doorwerking van verdragsrecht, in artikel 94 Grondwet. Het gaat bij toelaatbare
rechtsvorming om een oude bron der natuur. Die stroomt al een tijdje, en heeft sindsdien de nodige
sporen ingesleten Dan blijft de vraag over wat de grenzen van zulke rechtsvorming zijn. Daarvoor
kaderden we die oude bron der natuur allereerst in. Het creëren van strafbare feiten valt zonder veel
omhaal buiten de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter. Maar waar de grens verder
precies ligt, is een zaak van een concrete afweging van een concrete vraag in een concreet geval. De
rechter wordt daarbij geholpen door gezichtspunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Het gaat
bij toelaatbare rechtsvorming immers om een oude bron der natuur. Die stroomt al een tijdje, en
heeft sindsdien de nodige sporen ingesleten.
Probleem 3
A. Soeteman , Ronald Janse, Sanne Taekema, Ton Hol (2007) De onwaardige deelgenoot. In
Rechtsfilosofische annotaties
Soeteman etc. zijn het eens met de uitspraak van het Arrest Moordhuwelijk / Onwaardige
deelgenoot maar hebben moeite met de weg er na toe. Ze vinden dat de rechter te veel vrijheid
krijgen, als ze rechtsbeginselen toepassen
Pragmatisch inconsistentie :
• Wet moet rechtvaardig zijn , maar pakt in een concreet geval niet zo uit o Dit is
een probleem met redelijkheid en billijkheid Wie bepaalt het antwoord
• Als het de rechter is , zoals in dit geval, krijgt deze te veel vrijheid
Willem Witteveen (2001). V Beginselen. In “De Geordende Wereld van het Recht”
Rechtsbronnen zijn criteria op grond waarvan men kan uitmaken welke regels in Nederland de
burgers tot bepaald gedrag verplichten. Men wil het geldende recht kunnen identificeren. Er bestaan
wat verschillende meningen over rechtsbronnen. Zo zoekt het natuurrecht naar universele
maatstaven waaraan al het gelde recht zo mogelijk moet voldoen terwijl het interactionisme neemt
in haar concentratie op de interactie tussen mensen. Dit verschil van mening maakt het traditionele
lijstje van rechtsbronnen echter niet irrelevant. Vooral de positivisten vinden dat in deze bronnen
het antwoord gevonden moet worden op juridische vragen over de gelding van het rechtsregels.
Men stelt vast wat positief recht is enkel aan de hand van een aantal formele criteria alleen het recht
omvat meer.
Vanaf 1963 erkent de wetgever als de rechter dat er naast geschreven recht, ook ongeschreven recht
bestaat. Ongeschreven recht heeft twee componenten : de in de maatschappij levende, en daar op
redelijke gronden aanvaarde gewoonten en de rechtsbeginselen. Bij ongeschreven recht speelt de
rechter telkens een belangrijke rol omdat in de jurisprudentie belangrijk kan zijn in volgende
gevallen.
Voordelen van het kopen van samenvattingen bij Stuvia op een rij:
Verzekerd van kwaliteit door reviews
Stuvia-klanten hebben meer dan 700.000 samenvattingen beoordeeld. Zo weet je zeker dat je de beste documenten koopt!
Snel en makkelijk kopen
Je betaalt supersnel en eenmalig met iDeal, creditcard of Stuvia-tegoed voor de samenvatting. Zonder lidmaatschap.
Focus op de essentie
Samenvattingen worden geschreven voor en door anderen. Daarom zijn de samenvattingen altijd betrouwbaar en actueel. Zo kom je snel tot de kern!
Veelgestelde vragen
Wat krijg ik als ik dit document koop?
Je krijgt een PDF, die direct beschikbaar is na je aankoop. Het gekochte document is altijd, overal en oneindig toegankelijk via je profiel.
Tevredenheidsgarantie: hoe werkt dat?
Onze tevredenheidsgarantie zorgt ervoor dat je altijd een studiedocument vindt dat goed bij je past. Je vult een formulier in en onze klantenservice regelt de rest.
Van wie koop ik deze samenvatting?
Stuvia is een marktplaats, je koop dit document dus niet van ons, maar van verkoper Max1998. Stuvia faciliteert de betaling aan de verkoper.
Zit ik meteen vast aan een abonnement?
Nee, je koopt alleen deze samenvatting voor €3,29. Je zit daarna nergens aan vast.
Is Stuvia te vertrouwen?
4,6 sterren op Google & Trustpilot (+1000 reviews)
Afgelopen 30 dagen zijn er 71498 samenvattingen verkocht
Opgericht in 2010, al 14 jaar dé plek om samenvattingen te kopen