Letterlijke uitwerking hoorcolleges verdiepend privaatrecht 2021
Inhoud
HC 1 Het perspectief: contextualisme ..................................................................................................... 2
HC 2 Het begrip wat is privaatrecht? .................................................................................................... 22
HC 3 Geschiedenis van privaatrecht(wetenschap)................................................................................ 43
HC 4 Taal en interpretatie: het privaatrecht als taalspel ...................................................................... 62
HC 5 Het ambacht van de civilist: kennis, kunde en karakter ............................................................... 84
HC 6 De waarden van het privaatrecht ............................................................................................... 103
HC 7 De methode van het privaatrecht............................................................................................... 124
HC 8 De discipline van het privaatrecht .............................................................................................. 144
HC 9 De professie van de civilist .......................................................................................................... 162
1
,HC 1 Het perspectief: contextualisme
Inleiding
Het privaatrecht wordt doorgaans toegepast en bestudeerd als een systeem van regels,
beginselen en arresten. Zo is dat ook in veel vakken eerder in de opleiding gebeurd. In dit
college komen de beperkingen van deze benadering aan de orde en de mogelijkheden tot
verruiming van het perspectief. Het privaatrecht kan ook in zijn context worden bestudeerd;
zijn maatschappelijke, historische, retorische of kritische context. Vanuit deze en andere
perspectieven kunnen heel uiteenlopende vragen worden gesteld die verschillende
antwoorden opleveren. In dit college wordt aan de hand van voorbeelden toegelicht dat en
waarom in dit vak het privaatrecht vanuit dit contextualistische perspectief wordt benaderd.
Verplichte literatuur
• Prof. mr. M.A. Loth, Privaatrecht in context, Den Haag: Boom Juridisch 2021, hoofdstuk
1.
• Van Klink e.a, ‘Recht in context; naar een brede academische vorming van juristen’, NJB
2017, p. 916 - 922. (online te raadplegen via de TiU databases)
Volledige uitwerking hoorcollege 1
De doelstellingen zijn ik zal dan ook iets meer vertellen van mijn visie op het vak. Ik wil
beginnen met de actualiteit. Als ik begin met concrete zaken dan heb ik vaste grond onder
de voeten en bovendien ga ik een paar vonnissen en arresten bespreken waarvan ik vind dat
u die als civilist moet kennen.
De actualiteit, u zal het gevolgd hebben, afgelopen jaar was een zorgelijk jaar voor Shell.
Groot Brits olie gas maatschappij, juridisch gezien. Ik kan me voorstellen dat de advocaten
en bedrijfsjuristen van Shell dat die een zwaar jaar hebben gehad. Dat heeft te maken met
een aantal procedures die ze verloren hebben. En die procedures maken het verderop in het
college voor mij mogelijk om iets te vertellen over modern privaatrecht, zoals ik dat zie. En
daarom dat ik op deze dag in begin van het college ook wat dieper zal ingaan. Achtergrond
is u bekend, Shell is een multinational dat op grote schaal over de hele wereld olie en gas
wint en daar ook miljardenwinst door haalt. Dat hebben ze onder meer gedaan in Nigeria.
Nigeria is een ontzettend groot land in Zuid West Afrika. Je moet het maar eens opzoeken
op de kaart. Sinds 1958 heeft Shell een concessie om daar olie te winnen.
2
,Dat is gebeurd op grote schaal. Er loopt door heel het land een netwerk van pijpleidingen,
maar dat functioneert niet zo goed dat netwerk. Die pijpen blijken op grote schaal te lekken.
Met als gevolg een grote milieuvervuiling in de Nigerdelta. Die lekkages zijn ontstaan door
twee oorzaken. In de eerste plaats door verouderd materiaal. Verouderde pijpleidingen, die
zijn gaan roesten door al dat water en zijn gaan lekken. In de tweede plaats door sabotage,
door diefstal van derden. Er zwerven daar groepen en bendes rond en dan tappen ze van zo
een pijpleiding bouwen ze er een kraan in en tappen ze er olie vanaf. Die olie verkopen ze
dan weer. Het resultaat van dit alles is dat heel de Niger delta een grote olie smeerboel.
Zoek maar eens op de plaatjes op internet.
Dit voorjaar heeft het Gerechtshof Den Haag een drietal arresten gewezen waarin werd
geoordeeld over de aansprakelijkheid van Shell voor deze situatie. Shell dat is alweer te
algemeen, als ik over Shell praat moet ik onderscheiden tussen Shell Nigeria, dat is de
lokale dochtermaatschappij in de arresten wordt die genoemd met de afkorting SPDC. Shell
de holding de moedermaatschappij die zit in London en die wordt in de stukken genoemd
RDC Royal Dutch Shell, de holding en die houdt de aandelen van de dochtermaatschappij.
Shell is aansprakelijk gehouden door het Gerechtshof voor die milieuvervuiling op vordering
van zes Nigeriaanse boeren uit de Nigerdelta en milieudefensie en dat is een NGO een niet
intergouvernementele organisatie die tot doel heeft de verbetering van het milieu. Die
aansprakelijkstelling was gebaseerd op drie lekkages. Drie grote incidenten in Nigeria.
Eentje in 2004 een dorpje genaamd Goi, een in 2005 in een dorpje genaamd Arrouma en
eentje in 2007 een dorpje genaamd Egod ada oedo.
De vorderingen van de boeren en van milieu defensie hielden onder andere meer in een
verklaring van recht dat Shell aansprakelijk is. Dat de rechter dat rechtens vaststelt. Een
bevel om de boel op te ruimen, dat gaat natuurlijk weer wat verder. En een bevel om
herhaling te voorkomen door waarschuwingssystemen te implementeren. Je hebt van die lek
detectie systemen, LDS afgekort, die dan waarschuwingen geven wanneer er olielekkages
optreden en dan kan je voorkomen dat het een grote smeerboel wordt. De rechtbank had al
deze vorderingen afgewezen, want ze hadden het verweerd van Shell niet gehonoreerd dat
de schade was ontstaan door sabotage. Door die diefstal door derden, dat was door
milieudefensie en de boeren, de rechtbank onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Dan komt het gerechtshof aan zet. Het gerechtshof oordeelt een stuk genuanceerder dan de
rechtbank. In eerste plaats en dit is een civiele juristerij hoe pak je zoiets aan. Het
gerechtshof moest eerst oordelen welk recht nu van toepassing was. De zaak was
aangebracht in Nederland, de rechtbank Den Haag, als zijnde de zetel van Shell, maar het
heeft zich afgespeeld in Nigeria. Welk recht is dan van toepassing? Volgens regels van
internationaal privaatrecht stelt dan het gerechtshof vast als eerste dat ze Nigeriaans recht
moeten toepassen. De zaak dient in Den Haag voor de Nederlandse rechter en de
Nederlandse rechter moet dan Nigeriaans recht gaan toepassen. Dat is apart. In de praktijk
betekent dat er deskundige benoemd moeten worden die dan voorlichten over Nigeriaans
recht. Die rechtbank weet dat zelf niet en kan niet zomaar gaan Googelen, mag de rechter
niet, maar doen ze wel. Dat Nigeriaans recht is heel interessant, want het is een mengsel
van Engels recht en Nigeriaans recht. Het oude Engelse common law, het ongeschreven
Engelse civiele gewoonte recht is van toepassing in Nigeria. Ook de law of torts, dus ook de
onrechtmatige daad en de onrechtmatige daad die hier speelt is, gevaarzetting.
Welke tort, dus welke gevaarzetting is in Engeland? Ze hebben er een speciale tort voor. Dat
is daar de nalatigheid. Nalatigheid wil daar sprake van zijn, dan moet er bij Engels recht aan
een aantal voorwaarden zijn voldaan. Een van die voorwaarden is dat er een zorgplicht moet
rusten op degene die aansprakelijk is. In Engeland een ‘duties of care’. De zorgplicht moet
zijn geschonden en daardoor moet schade zijn veroorzaakt. Het lijkt heel erg op onze
onrechtmatigheidsvereiste, aansprakelijkheid en onrechtmatige daad. Alleen die zorgplicht
die duties of care op iemand rust naar Engels recht, naar Engels command law.
3
,Daarvoor hebben ze de zogenaamde caparo test voor. Die heet zo, omdat die test door de
Engelse supreme court is ontwikkeld in een zaak die Caparo heet. Die Caparo test houdt in
dat er een Duties of Care op partij als die schade voorzienbaar was, als die nabij was en als
een schadevergoeding fair just and reasonable is. Dat zijn de drie vereisten volgens de
Caparo test om een Duties of Care aan te nemen.
Het is Engels command law. De rechter in Den Haag moest dit zien uit te vogelen. Maar het
Nigeriaans rechts was ook nog van toepassing. In Nigeria hebben ze wetten aangenomen
die specifiek zien op de milieuvervuiling. Bijvoorbeeld een oil protection act uit 1956. Al en
die vestigde een risico aansprakelijkheid op de vervuiler in dit geval Shell. Dat maakt het
makkelijker. Dat is het eerste. Welk recht is van toepassing? Het Nigeriaans recht.
Tweede punt wat interessant is voor civilisten in deze arresten. Wanneer is de
moedermaatschappij aansprakelijk voor het handelen van de dochtermaatschappij? Dit is
ook een beetje ondernemingsrecht waar we het over gaan hebben. Dus wanneer is Shell de
moeder RDS in London aansprakelijk voor nalaten van Shell Nigeria, wat daar in Nigeria is
gevestigd. En daar heeft het Engelse recht, want het is Engels recht wat van toepassing is.
Er is een precedent voor, want ze werken daar met precedenten. Dat precedent dat is de
zaak Vedanta van de UK Supreme Court. In die zaak Vedanta is uitgemaakt dat als de
moedermaatschappij kennis heeft van het schadeveroorzakend handelen van de dochter
maatschappij op een terrein waar die moeder ook invloed op heeft dan rust er een duties of
care op de moedermaatschappij. In dit concrete geval als Shell in London kennis heeft van
het milieubeleid en de uitvoering daarvan van Shell de dochter in Nigeria en daar ook invloed
op uitoefent dan rust er ook een zorgplicht op Shell de moeder, om dat goed te doen. Dat is
de toetsing. Dat betekent twee vereisten: wetenschap en invloed.
Verder was nog ingewikkeld in deze zaak dat de eisers drie soorten vorderingen hadden
ingesteld. Namelijk vorderingen met betrekking tot aansprakelijkheid voor het ontstaan van
lekkages, vorderingen die betrekking hadden op de reactie van Shell, die nalatig was, nalaat
en te weinig. Ook vorderingen ten aanzien van het saneren en opruimen van de troep die
ontstaan was. Die drie vorderingen werden door de rechter in Den Haag afzonderlijk
behandeld aan de hand van de omstandigheden van het geval in die drie dorpjes in 2004,
2005 en 2007. Nu bijna twintig jaar later werden die zaken die omstandigheden die werden
onderzocht. Uiteindelijk kwam het hof tot einduitspraak in twee zaken dat Shell aansprakelijk
is voor de schade die is ontstaan door de lekkages in twee van de drie dorpen. Twee van de
drie zaken leiden tot aansprakelijkheid. Bij de derde zaak oordeelde het hof dat daar
hoogstwaarschijnlijk sabotage de oorzaak is geweest en niet schending van duties of care.
Dat moest verder uitgezocht worden.
Wat verder nieuw was dat het Gerechtshof oordeelde dat op Shell bij een van de dorpen een
plicht rust om een beter waarschuwingssysteem te installeren en die verplichting rust op
zowel Shell Nigeria de dochter als Shell de moeder holding in London. Voor het eerst, dus in
zoverre wel een nieuwe zaak, dat voor het eerst is Shell de moeder aansprakelijk gehouden
voor olie vervuiling die gedaan is door Shell de dochter in Nigeria. Dat gaat best wel ver.
Daar kom ik nog over te spreken. Het was een precedent.
Je ziet dat zo een rechter in Nederland niet in een isolement opereert, want een aantal
andere Nigerianen waren een procedures begonnen in Engeland, bij de Engelse rechters.
Naar aanleiding van de andere incidenten die ook tot milieuvervuiling hadden geleid. En ik
kan er een verhaal over vertellen bij die Engelse zaken zal ik het kort houden. Bij de Engelse
jurisprudentie is het zo dat de rechter eerst moet uitmaken of die wel rechtsmacht heeft. Of
die wel jurisdictie heeft en dat noemen ze een jurisdictieverschil. Ben ik bevoegd om deze
zaak te beoordelen. Dan pas als die voorvraag bevestigend is beantwoord dan pas komen
de inhoudelijke vragen aan de orde over de aansprakelijkheid.
4
,In deze zaken moest de rechter dus oordelen over zijn bevoegdheid en de criteria daarvoor
is of partijen een arguable case hebben of ze een zaak hebben die pleitbaar is, zouden we in
goed Nederlands zeggen en of ze dan een real prospect of succes hebben met hun
vordering. Dat betekent dat de rechter een soort van inschatting moet maken, oké als dit een
reële zaak / vordering is die kans maakt. Dan ben ik bevoegd. Dat heeft die rechter
afgewogen en die komt tot de beslissing dat het pleitbare zaken betreffen.
Het zijn twee zaken en dat die rechter dus bevoegdheid heeft. Wat doet die Engelse rechter
dan? Die verwijst dan naar de uitspraak van het Haagse Gerechtshof die twee weken
geleden zijn gewezen. De Britse rechters van UK Supreme Court in London, hadden wel hun
huiswerk gedaan, die hadden ook al kennis genomen van de Nederlandse uitspraken die
twee weken eerder gewezen waren. Best snel eigenlijk, want het Gerechtshof heeft zijn
uitspraak in het Nederlands gedaan, dus ergens heeft iemand in die twee weken de opdracht
gegeven om die arresten van het Haagse hof te vertalen en die Engelse rechters hebben in
ieder geval in die twee weken rekening mee gehouden wat sterk is. Ze houden elkaar in de
gaten wat je ziet.
Ook hier gaat het dezelfde kant uit en het NRC vatte het samen met: ‘de multinational
ontkomt niet aan zijn zorgplicht’. Een multinational is in dit geval Shell, dat blijkt dan vooral
dat ze niet ontkomen aan de zorgplicht en dat Shell de moeder in London ook aansprakelijk
is gehouden voor nalatigheden van de dochter Shell in Nigeria. Dat is een inmenging in
concern verhoudingen, waar de CEOS niet heel gelukkig van worden, want het gaat best
ver. Dat zijn de zorgen van Shell.
Je ziet twee voorlopige conclusies, namelijk dat er oordelen van die Engelse en Nederlandse
rechters over de aansprakelijkheid van Shell dat die in hoge maten afhangen van de
omstandigheden van het geval. Er zijn verschillende oordelen geweest over de situatie in die
drie dorpjes. Het is kennelijk heel erg afhankelijk van de omstandigheden van het geval in
die dorpjes. Maar het is ook afhankelijk van de interne gang van zaken binnen het Shell
concern. Kijk naar die Vedanta regel uit het Engelse command law dat inhoudt dat de
aansprakelijkheid van de moeder afhangt van de vraag of de moeder wetenschap heeft van
wat er gebeurd en of de moeder invloed heeft gehad op wat er is gebeurd. Dat is dus heel
sterk afhankelijk van de interne gang van zaken in zo een concern, interne omstandigheden
van het geval. Dit ten aanzien van die vervuiling in Nigeria.
Wat vindt u ervan goede beslissing of niet? Gaat de rechter op de stoel van de ondernemer
zitten? Ik zie de krantenkoppen voor me. Ik zie wanneer de oud CEO van de Shell komt dan
zorgelijk bij de actualiteitenrubriek van ja die rechter die gaat op de stoel van de
bestuurskamer zitten. Dat zie je gebeuren. Je kan hier verschillend over denken en dat geldt
helemaal en dat is toen trouwens ook gebeurd bij de laatste voorbeeld wat ik wil spreken
over de zorgen van Shell dat rechtbank vonnis van 26 mei jl. die moet u ook kennen. Als u
op familie borrels komt en waar dan ook en u wordt daarop aangesproken Shell
aansprakelijk voor het klimaat, CO2 uitstoot? Het moet niet gekker worden. Wat zijn jullie
aan het doen civilisten? Dan moet u als civilist een antwoord hebben. Daarvoor zou u die
uitspraak kunnen lezen, die klimaatzaak. Het is een andere zaak dan die olie
vervuilingszaken die we net bespraken.
Deze zaak was door milieudefensie begonnen met een aantal individuele eisers tegen Shell
de moeder tegen RDS (Royall Dutch Shell). Het bouwt voor op de Urgenda zaak. De
Urgenda zaak die kent u nog wel. Wie weet nog wat dat was? Wat was er beslist in die
Urgenda zaak? Het kwam er op neer dat de rechter een bevel gaf aan de Nederlandse staat
om de CO2 uitstoot voor het einde van 2020 te verminderen met 25% ten opzichte van 1990.
Dat was de staat niet van plan. Ze hadden een grotere uitstoot in gedachte, maar dat mocht
niet van de rechtbank, omdat de staat daarmee afkoerst op een gevaarlijke
temperatuurstijging over twintig / dertig jaar van 2 graden Celsius.
5
, Dat maakt inbreuk op de grondrecht van ingezetene. Dat was de Urgenda zaak. Weet u nog
welke grondrechten in het geding waren? Het recht op leven art. 2 EVRM en het recht op
een schone omgeving wat besloten ligt in art. 8 EVRM.
Die zaak is afgetikt door de Hoge Raad in December 2019 vanaf dat moment stond het vast.
Eerst had de rechtbank dat geoordeeld en toen zei iedereen van dat zal het hof wel
vernietigen en dat deed het hof niet. Toen dacht iedereen dan gaat de Hoge Raad wel
ingrijpen en deed de Hoge Raad ook niet en toen was het geldend recht. Nu is er een zaak
begonnen tegen een bedrijf om CO2 uitstoot te beperken. Dat is toch weer anders dan tegen
de overheid. Zeker zo een groot olie en gas bedrijf als Shell. Shell stoot in zijn eentje meer
CO2 uit dan heel Nederland. Het belang van deze zaak was groot. Shell is een grotere
uitstoter dan Nederland. De vordering was ook hier om de CO2 uitstoot te reduceren met 45,
35 respectievelijk 25% in 2030 ten opzichte van 2019. Die vordering zag op de komende tien
jaar en dat was gebaseerd onder meer op de akkoord van Parijs waar afspraken gemaakt
zijn over de reductie van CO2 uitstoot. Waarom zou Shell gebonden zijn aan het akkoord
van Parijs? Want het akkoord van Parijs was een akkoord tussen staten. En dat is
Volkenrecht en Shell is wel een grote wereldspeler, maar het is geen staat. Het is een bedrijf,
ondernemer.
Waarom zou nou Shell gebonden zijn aan het akkoord van Parijs? Shell opereert alleen
maar vanuit staten Nigeria, Nederland, Engeland, overal waar ze zitten. Maar er was nog iets
meer aan de hand. Shell had zich dat niet gerealiseerd, maar Shell heeft akkoord van Parijs
getekend. Ze hebben het ondertekend en gezegd in hun bedrijfsbeleid wij gaan streven naar
doelstellingen van het akkoord van Parijs. Toen heeft de rechtbank gezegd, oké als u dat
gaat doen dan gaan wij u daar aan houden. Dat is wat ze ook in Urgenda tegen de
Nederlandse overheid hebben gezegd. Als u zegt dat er een gevaarlijke temperatuurstijging
gaat komen dan gaan we u er ook aan houden. Hier hebben ze hetzelfde gedaan als wat ze
bij Urgenda hebben gedaan, namelijk een gedaagde partij houden aan wat die zelf als
doelstelling heeft opgenomen. Als iemand zegt van ja revolutionair de rechter op de stoel
van de bestuurder of op de stoel van de regering, het valt wel mee, ze hebben regering
bestuur van Shell gehouden aan zijn eigen doelstellingen dat vind ik niet te sterkste kritiek.
Die kritiek was er.
Shell procedeerde in deze procedure het verweer van ja wij zijn hier het gaat veel te ver, als
u gaat zeggen aan ons hoe wij onze CO2 moeten reguleren. Dat mag u niet en dat is een
kwestie van vrij ondernemersbeleid. Dan zegt de rechtbank dat hangt er vanaf. Er is een
enorme kader er is een VN klimaatsysteem en een verdrag van Parijs, internationale
klimaatwetten, Europese maatregelen en die zetten we op een rijtje en dan gaan we allemaal
kijken hoe u beleid zich verhoudt tot die normatieve kader. Dan zien we dat u beleid eigenlijk
tot een te grote uitstoot leidt in verhouding tot dat normatieve kader en dat u beleid als u dat
voortzet dat we dan die reductiedoelstelling die u zelf heeft ondertekend niet gaat halen. Dan
doen we u bevelen uw verdrag aan te passen aan wat u zegt wat u gaat doen. Dat wil
zeggen minder CO2 uitstoten zodat u het wel gaat halen. Dat is simpel gezegd wat er in
deze procedure is gebeurd. De rechtbank heeft heel veel elementen op een rijtje gezet
geoordeeld dat het leidt tot de conclusie dat Shell een zorgplicht heeft om die CO2 uitstoot te
reduceren met 25% in 2030 ten opzichte van 2019. Dat was de klimaatzaak tegen Shell.
Ook hier weer en dan trek ik een parallel met die milieuzaken uit Nigeria ook hier weer
aansprakelijkheid is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval van de
wetenschappelijke kennis die beschikbaar was. De klimaatwetenschap en van de
internationale consensus die er bestaat over bedrijven en mensenrechten over de maximaal
toelaatbare CO2 uitstoot.
6
