SAMENVATTING BOEK FORENISCH BEWIJS
Overtuigend bewijs: indammen van rechterlijke dwalingen – Peter van Koppen
(2011)
Inleiding: moeilijke en gemakkelijke strafzaken
De beslissing van de strafrechter
In iedere strafzaak doet zich voor de rechter een beslissingsprobleem voor: de rechter kan nooit met
100% zekerheid een verdachte veroordelen. In elke strafzaak stelt de rechter zich steeds de vraag over de
schuldigheid van de verdachte en welke straf daarvoor in de plaats moet komen. Dit boek gaat over de
bewijsbeslissing (bewijzen van de schuld van de verdachte).
De bewijsbeslissing is in het overgrote deel van de zaken simpel (1/3), waarbij de verdachte aangifte doet
en vertelt wie en waarom iemand het heeft gedaan = klip-en-klaar-zaken. Voor de verdachte heeft het
vaak geen zin om dan nog te ontkennen. Soms zijn er ook zaken met een veel complexere
bewijsstructuur. In sommige zaken gaat het zo erg mis, dat deze zaken erg bekend zijn geworden; over
deze type zaken gaat dit boek. Deze beslissingen van de rechter worden afgedaan als bedrijfsongelukjes.
Soms ziet een arrest van een bepaalde zaak er juridisch gezien keurig uit, maar zijn er op het feitelijke vlak
allerlei fouten gemaakt. De feitelijke kant is echter minder belangrijk. Men kan op dat onderdeel grove
fouten maken en toch van oordeel zijn professioneel gehandeld te hebben.
Menselijke fouten en feitelijke beslissingen
Als de rechter een fout heeft gemaakt in een strafzaak, dan wordt dit vaak op twee manieren verdedigd:
1. “Waar gewerkt wordt, worden nu eenmaal fouten gemaakt”. Ook rechters kunnen fouten maken.
overal worden fouten gemaakt
MAAR: ieder bewijsmiddel wordt gekenmerkt door een grote mate van onzekerheid; er is
daarom altijd sprake van een gok. Ook goede rechters zullen rechterlijke dwalingen begaan, want
als je de gok hier en daar niet aangaat, dan kun je niemand veroordelen. Dit kan de rechter niet
kwalijk genomen worden. Maar dit zegt nog niets over het maken van ‘menselijke fouten’: als de
rechter een fout maakt door zijn menselijkheid (bv. niet goed opletten), dan kan de rechter dit
weldegelijk verweten worden. Het kan de rechter worden verweten als hij de kans op (onnodige)
rechterlijke dwalingen vergroot, doordat hij bijvoorbeeld genoegen neemt met te weinig bewijs.
Bij foute uitkomsten moet de rechter in ieder geval in staat zijn te bewijzen dat hij een
aanvaardbare methode heeft toegepast. De bewijsbeslissing is niet zomaar een juridische kwestie
zoals sommige rechters menen (dit is bijvoorbeeld de beoordeling of iets moord of doodslag is),
maar meer dan dat een feitelijke beslissing (heeft de verdachte gedaan wat hem ten laste is
gelegd, ja of nee?). Dit is geen opzichzelfstaande rechtsvraag. Het bewijs gaat over wat er feitelijk
is gebeurd en dus afgeleid kan worden of iemand schuld heeft aan een delict. De inbedding over
de kwalificatie van die feitelijkheden in het recht, komt pas daarna. Belangrijk: het onterecht
vrijspreken van een schuldige verdachte is geen rechterlijke dwaling.
2. We moeten rechters het maken van fouten niet te erg kwalijk nemen, want in het grootste
gedeelte van de zaken gaat het wel goed
MAAR: van professionals mag worden verwacht dat zij, tussen alle eenvoudige zaken, alert
blijven en zo dat ene speciale ingewikkelde geval kunnen identificeren en vervolgens correct
afhandelen. Dat het in de meeste gevallen goed gaat, is bovendien voor artsen ook geen valide
argument. Rechters zouden juist in ingewikkelde zaken goed moeten kunnen handelen.
In dit boek wordt er beargumenteerd dat de bewijsbeslissing door de rechter in strafzaken een beslissing
is zoals die ook in vele andere wetenschappen wordt genomen. Deze zou daarom aan
wetenschappelijke eisen moeten voldoen en daarom zou de rechter nooit bij fouten mogen aanvoeren
dat rechters ook mensen zijn die fouten maken . Hij mag zeggen dat de volledige wereld niet kenbaar is,
dat het moeilijk/onmogelijk is om het verleden perfect te reconstrueren en dat zelfs de beste methode
een foutmarge kent, maar niet dat het een simpele menselijke fout is. Dit idee sluit aan bij de rationele
traditie in de westerse maatschappij. Hier bestaat een voorkeur voor een rationele, op causaliteit en
,functionaliteit gebaseerde inrichting van het strafrecht. Deze beweging is vanaf de middeleeuwen
zichtbaar. De rechter moet altijd kunnen toelichten hoe hij tot het wetenschappelijke besluit is gekomen
dat de verdachte schuldig of onschuldig is.
Al vanaf de Middeleeuwen heeft het strafrecht steeds meer een systeem met vrij en rationeel bewijs
aangenomen. Uit de tijd van de Godsoordelen ontlenen wij enkel nog twee kenmerken in het huidige
strafrecht: (1) de eed die een getuige zelf aflegt en (2) de behoefte van de politie om de verdachte te laten
bekennen.
Willekeur bepaalt de bewijsbeslissing in Nederland
De bewijsbeslissing van de rechter is ontdaan van middeleeuws magisch recht, maar daar is geen
rationeel wetenschappelijk systeem voor in de plaats gekomen. Het bewijssysteem komt erop neer dat de
rechter mag veroordelen als hij op grond van een minimum aantal wettige bewijsmiddelen tot de
overtuiging is gekomen dat de verdachte het hem ten laste gelegd heeft begaan = niet erg doordacht.
Wat wettige bewijsmiddelen zijn, is in de wet zodanig ruim omschreven dat bijna alles hieronder kan
vallen. Het bewijsminimum houdt in dat bijvoorbeeld één getuige, geen getuige is, maar aan deze regel
houden rechters zich niet altijd. Het lijkt er daarom op dat Nederland een vrij bewijsstelsel heeft dat enkel
wordt ingedamd door de overtuiging van de rechter (beyond a reasonable doubt): de schuld van de
verdachte moet boven redelijke twijfel verheven zijn. Absolute zekerheid is niet vereist, maar er mag niet
te veel twijfel zijn.
Bij het beantwoorden van de bewijsbeslissing moet aangesloten worden bij wat in andere wetenschappen
gedaan wordt. Het probleem hierbij is alleen dat rechters in hun studie niet geleerd krijgen hoe
wetenschappelijke discussies worden opgelost met behulp van de daarvoor verantwoorde
onderzoeksmethoden.
Wetenschappelijke methoden hebben een aantal overeenkomsten: (1) wetenschap wordt toegepast van
idee > theorie > het toetsen daarvan > publicatie > discussies met collega’s > steeds verder naar een
betere theorie. (2) Theorieën worden steeds getoetst door middel van verificatie en falsificatie.
Juristen werpen hier tegen dat de eisen die worden gesteld aan het bedrijven van wetenschap niet
kunnen gelden voor het strafrecht, omdat het de opdracht van de rechter is om een praktische oplossing
te kiezen voor een maatschappelijk probleem. Echter zal de rechter bij zijn beslissing die stoelt op
waarheidsvinding de normen die voor het vinden van de waarheid gelden, moeten gebruiken. Een andere
tegenwerping zal zijn dat wetenschappers kijken naar wat in het algemeen geldt. Het klopt dat
wetenschappers vaak naar algemeenheden zoeken, maar ook daarop zijn uitzonderingen. Een ander
misverstand over het werk van rechters is dat het in het strafproces niet gaat om wat er werkelijk is
gebeurd, maar om wie een verwijt kan worden gemaakt. Hierin heeft een rechter gecorrigeerd dat het
wel gaat om wat er werkelijk is gebeurd, maar dat dit in de tenlastelegging tot strafrechtelijk relevante
aspecten wordt gereduceerd. Wetenschappelijk onderzoek lijkt daar sterk op, daarin wordt een theorie
getoetst en dit gebeurt niet aan de volle werkelijkheid maar over het deel van de werkelijkheid waar de
theorie over gaat (dmv controlegroepen kan je juist een deel van de werkelijkheid isoleren).
Wetenschappers doen uitspraken over wat in ook wetenschappers doen zo nu en dan het algemeen zou
gelden onderzoek naar individuele gevallen. Wetenschappelijk onderzoek is dus op dezelfde manier
beperkt als de beslissing van de rechter en in die zin lijkt de beslissing over schuld op een
wetenschappelijke beslissing. Hoe de rechter een wetenschappelijk verantwoorde bewijsbeslissing in een
strafzaak kan nemen, is onderwerp van dit boek.
H1: Van alledaags bewijs naar bewijs in strafzaken
In het dagelijks leven zijn wij geneigd om genoegen te nemen met zwak bewijs. Mensen nemen geregeld
zaken aan als de waarheid op grond van slechts enkele zwakke aanwijzingen. Roddels en verhalen worden
,gebruikt om ‘feiten’ vast te stellen. De mens kan, in het dagelijks leven, goed overleven met zogenaamd
zwak bewijs.
Een belangrijke bron van onze kennis bewijs-van-horen-zeggen. De dagelijkse manier van feiten
vaststellen is niet goed genoeg voor het strafrecht. Het strafrecht heeft namelijk niet als primair doel om
criminaliteit te bestrijden. Dat kan het strafrecht ook niet. Het strafrecht is ingesteld als ultimum
remedium. Het is dus minder belangrijk voor misdaadbestrijding dan velen denken, het is slechts een
sluitstuk van de misdaadbestrijding en ook maar enkele procenten van alle delicten worden door de
rechter bestraft (sommigen niet eens gemeld, anderen niet vervolgd). De maatschappelijke functie van
het strafrecht is de burgers beschermen tegen de macht van de staat. Zonder WvSr en WvSv en zonder
het werk van rechters zou de staat zijn gang kunnen gaan bij vervolging, bestraffing en belaging van
burgers. Rechtsbescherming verlenen aan burgers is een belangrijke taak van de rechter. Als politie en
OM zich misdragen, wordt dit in het voordeel van de verdachte uitgelegd.
Dat geldt ook voor de bewijsbeslissing. Het is daarom voor het recht ook belangrijker dat zij vrijspreken
dan dat zij veroordelen.
De bewijsbeslissing moet zo zijn ingericht dat bescherming wordt geboden tegen een onterechte
vervolging door de staat. Hiervoor gelden verschillende regels:
1. De staat moet bewijzen dat de verdachte het misdrijf pleegde. De bewijslast ligt bij de OvJ.
2. Aan strafrechtelijk bewijs moeten hogere eisen worden gesteld dan aan bewijs in het dagelijks
leven. Veel soorten bewijs mogen in het strafrecht niet gebruikt worden. Dat kan zijn omdat men
het onbetrouwbaar bewijs vindt in het algemeen, zoals de auditu-bewijs (van horen zeggen). Ook
kan het zijn dat andere belangen zwaarder wegen dan het gebruik van bewijsmiddelen
(bijvoorbeeld bewijs dat onrechtmatig verkregen is of bij verschoningsrecht).
De bewijsminimumregel
De rechter moet op basis van wettige bewijsmiddelen tot de overtuiging komen dat de verdachte schuldig
is aan het gepleegde delict. Er zijn ondanks de ruime wetten enkele regels waaraan de rechter zich moet
houden (bewijsminimumregel):
1. Er moet een minimum aan bewijs zijn voordat de rechter mag veroordelen. Deze zou moeten
voorkomen dat onschuldige personen worden veroordeeld. Er aan de regel voldaan is als er één
willekeurig bewijsmiddel is naast een getuigenverklaring deze bewijsminimumregel is
uitgehold door de Hoge Raad. Vaak wordt er gedacht dat deze regel neerkomt op ‘een getuige is
geen getuige’ of ‘unus testis nullus testis’, maar de HR vindt dat er ook aan de regel is voldaan als
er naast een getuigenverklaring 1 willekeurig ander bewijsmiddel is.
2. Het tweede bewijsmiddel niet mag stammen uit dezelfde bron als het eerste bewijsmiddel. Het
aanvullende tweede bewijsmiddel hoeft niet veel voor te stellen, het enkel in de buurt zijn van de
PD tijdens het delict is voldoende als bewijsmiddel. Een anonieme verklaring naast een niet-
anonieme verklaring kan ook voldoende bewijs opleveren. In de Zwartewaalse incestzaak blijkt
dat deze regeling geen rechterlijke dwalingen voorkomt. De bewijsmiddelen waren de aangifte
van so, de geboorteakte (en dus haar minderjarigheid) en bewijs dat so ten tijde van het
gerapporteerde incest in het huis van de verdachte stiefvader zou hebben gewoond. Ondanks dat
zij aangaf van haar 4-16e jaar verkracht te zijn, was haar maagdenvlies nog intact toen zij 17 was.
Problematisch aan het vereiste van tweede bewijsmiddel is dat het eerste bewijsmiddel niet direct of
indirect hoeft te steunen. Daarbij hoeft dit bewijsmiddel ook niet de betrokkenheid van de verdachte bij
het misdrijf te bevestigen. Recenter heeft de Hoge Raad toch nieuwe eisen gesteld: het is niet meer
voldoende om iemand te veroordelen op alleen de aangifte en verdachtes eigen verklaring in de buurt van
de plaats delict te zijn geweest.
Een uitzondering op de bewijsminimumregel is dat de verklaring van één opsporingsambtenaar geen
tweede bewijsmiddel behoeft en daarom op zichzelf voldoende is. De nuance die hierbij kan worden
aangebracht is dat de empirie niet bewijst dat politieambtenaren beter kunnen waarnemen dan de
, gemiddelde burger. De uitzondering is meer gelegen in het praktische feit dat als de regel er niet zou zijn,
politieambtenaren nooit meer alleen zouden kunnen patrouilleren, omdat aan hun enkele verklaring dan
geen juridisch gevolg gegeven kan worden.
Ook problematisch is schakelbewijs, waarbij een bewezen geacht strafbaar feit vervolgens wordt gebruikt
om de verdachte opnieuw voor een soortgelijk misdrijf te veroordelen (= similar fact evidence). In
Nederland is geen gelijke modus operandi vereist.
De Lucia de B. (LDB) zaak toont goed aan hoe gevaarlijk ondoordachte toepassing van schakelbewijs kan
zijn. Zij werd tot levenslang + tbs veroordeeld door het Hof Den Haag op basis van de volgende
schakelbewijsconstructie:
- Patiënt Amber zou door LDB om het leven gebracht zijn door haar een te hoge concentratie van
medicijn digoxine toe te dienen --> dit was al zwak, omdat ze daar niet de tijd voor had gehad. Er
waren ook andere mensen die Amber zouden kunnen hebben vergiftigd en de manier waarop dit
gehalte gemeten was in het bloed, was ook dubieus.
- LDB werd op soortgelijke wijze schuldig geacht aan de bijna-dood van Achmed met een ander
medicijn.
- Schakelconstructie: LDB had ook dienst toen andere patiënten overleden wier dood niet direct
kon worden verklaard en dus heeft zij die mensen naar rechterlijk oordeel ook vermoord.
Bewijsregels elders
Het is nu belangrijk om op te merken dat de belangrijkste bewijsregels in Nederland niet zoveel
voorstellen: onder de overtuiging van schuld bij de rechter kan bijna alles vallen en aan het benodigde
tweede bewijsmiddel worden amper eisen gesteld. Een aanvullende regel is daarbij wel dat de
verklaringen van medeverdachten niet tegen elkaar gebruikt mogen worden, maar dit eigenlijk weer wel
kan op het moment dat de zaken tegen deze verdachten als separate zaken worden afgehandeld (ze
krijgen ieder namelijk een ander parketnummer). In andere landen zijn er veel meer bewijsregels. Zo
hebben de VS, Engeland en Wales een uitgebreid stelsel. De Angelsaksen hebben als model van een
strafzaak de behandeling met een lekenjury. In zo’n zaak beslist de jury over de schuld van de verdachte,
waarna de rechter eventueel een straf oplegt. Voordat de jury gaat beraadslagen, instrueert de rechter
over hoe bewijs moet worden gewaardeerd en over de rechtsregels die van toepassing zijn. Toch is de
jury geheel vrij in het waarderen van bewijs, omdat zij alleen maar (on)schuld hoeven uit te spreken. Het
bewijsrecht in o.a. de VS is erop gericht dat de rechter beslist welk bewijs aan de jury mag worden
voorgelegd en welk bewijs niet. Het Amerikaanse bewijsrecht gaat over het toelaten van bewijs
(admissibility). De altijd alleen zittende rechter is dan de gatekeeper. Daarom is er in complexe zaken een
soort voorfase waarin de rechter partijen hoort over kwesties die te maken hebben met toelaten van
bewijs. Op de zitting worden ook nog regelmatig discussies gevoerd over wat wel en niet mag worden
gevraagd aan een getuige en welk bewijs mag worden gepresenteerd aan de jury.
De Nederlandse rechter is zowel gatekeeper als beslisser. Het zou raar zijn als de rechter een beslissing
moet maken terwijl bepaald bewijs niet is toegelaten, maar hij dat wel al heeft gezien. De Nederlandse
bewijsregels zijn dan ook niet gericht op toelaten van bewijs, maar over welk bewijs bij de beslissing een
rol mag spelen. De theorievorming over bewijs is schaars. Dit komt mede doordat de HR nauwelijks eisen
stelde aan gebruik van bewijs door lagere rechters. Hier komt verandering in: de HR stelt steeds meer
eisen
Buiten de rechtswetenschap zijn er steeds meer wetenschappers die wel kijken naar de regels die aan
bewijzen gesteld zouden moeten worden. Hiervoor zijn 3 verschillende benaderingen ontstaan:
1 Statistische benadering: het bewijs (en dus ook de beslissing van de rechter) kunnen worden
gewaardeerd met behulp van getallen (of subjectieve schattingen). Al het bewijs wordt in getallen
worden uitgedrukt en op grond van een statistische methode kan besloten worden welk
bewijsmiddel relevant is in de schuldvraag en welke niet. Er wordt dus vanuit gegaan dat er een
rationele standaard is waarmee statistiek en waarschijnlijkheid kunnen worden omgezet in en
