Week 1
Hoe vindt de rechter recht? (Rechtsvinding). De wet is de belangrijkste rechtsbron en de
rechter moet de wet toepassen in een concreet geval.
Wat is recht?
3 aanvliegroutes:
1. Kernbegrippen van het Nederlandse Positieve recht. Als we kennis willen maken
met fundamentele begrippen en onderscheidingen in het Nederlandse recht.
Recht is het geheel van voor de wetgever gestelde rechtsregels. Het in Nederland
geldende positieve recht heeft een bepaalde ordening en kent een bepaalde
systematiek. Rechtsregels kunnen op een bepaalde manier ingedeeld worden.
Rechtsregels behoren bv tot het publiekrecht of privaatrecht, is formeel of materieel
of is aanvullend of dwingend. Wetboek pakken, juridische vraag.
Een eerste manier om de vraag te beantwoorden wat recht is, is te zeggen dat
recht het geheel van gestelde en afdwingbare regels is wat binnen een staat
geldt. We hebben het dan over het in Nederland geldende positieve recht. Je zult langs deze
aanvliegroute de belangrijkste onderscheidingen en kernbegrippen van het Nederlands recht
leren. Denk daarbij aan het onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht,
gedragsnormen, sanctienormen, bevoegdheidverlenende normen, materieel recht, formeel
recht, wet in formele zin en materiële zin, de rechtsbronnenleer en kernbegrippen zoals
rechtszekerheid en rechtseenheid.
2. Casuïstiek. We kijken naar de rechtspraktijk en hoe de rechter algemene wetten en
regelingen concreet maakt in particuliere gevallen.
Hoe de rechter in concrete gevallen algemene regels toepast. Het perspectief van de
rechter is dominant. Concrete/praktische vraag.
Een tweede aanvliegroute is casuïstiek en rechtsvinding. Het antwoord op de
vraag wat recht is vinden we dan in de rechtspraak. De rechter heeft de taak om
de betekenis van het recht vast te stellen in het licht van het geval waarover zij
moet oordelen. Dit noemen we rechtsvinding.
Deze twee eerste aanvliegroutes noemen we een intern perspectief op recht. Echter is dit
perspectief niet voldoende om de vraag ‘wat is recht’ te beantwoorden. We moeten daarvoor
ook vanuit een extern perspectief kijken naar het recht. We kijken vanuit buiten naar wat het
recht is, en de rechtstheorie of filosofie staat centraal.
3. Theorie en reflectie. Normatieve theorieën. Principiële vraag.
Zodra een rechter recht gaat spreken zal de uitspraak nooit zonder meer dwingend
volgen uit het toegepaste recht. Wanneer een rechter recht spreekt moet hij vaak ook
beslissingen nemen over tal van juridische, politieke, morele en maatschappelijke
dilemma’s, die in het recht verscholen liggen. Wanneer we dus bezig zijn met
rechtspreken, zijn we ook bezig met de grenzen trekken tussen recht en politiek,
tussen recht en moraal, tussen recht en samenleving en tussen recht en ethiek.
Omdat het recht altijd plaatsvindt in een politieke, maatschappelijke, morele en
ethische context, is de vraag wat is recht altijd ook een fundamentele vraag. Dat wil
zeggen dat de rechter zich ook vaak bezighoudt met tal van dilemma’s die in het
recht verscholen liggen. Om antwoord te geven op de dilemma’s is het niet
1
, voldoende om ons enkel te baseren op het recht maar hebben we ook normatieve
theorieën over het recht nodig.
Zodra we ons echter bezig houden met casuïstiek en rechtsvinding komen we er snel achter
dat het antwoord van een rechter op een rechtsvraag niet zonder meer dwingend volgt uit
het toegepaste positieve recht. De bepaling dat recht het in Nederland geldende positieve
recht is, is te dun om de vraag te beantwoorden wat recht is. De vraag ‘wat is recht?’ is
namelijk altijd ook een principiële vraag omdat het recht gevormd en toegepast wordt in een
bepaalde politieke, maatschappelijke en morele context. Wanneer we de vraag stellen wat
recht is zijn we daarom ook altijd al bezig om de grenzen aan te geven tussen recht en
politiek, recht en samenleving en recht en moraal.
Vranken zegt dat juristen vooral bezig zijn met wat recht en rechtvaardigheid is in het
concrete particuliere geval, maar ze vaak vergeten te kijken naar argumenten die boven dat
geval uitstijgen en die ons iets leren over de normatieve uitgangspunten en grondslagen van
het recht.
Ordening van rechtsregels:
Positief recht:
- Publiekrecht: regelt de relatie tussen burger en overheidsorganen en tussen
overheidsorganen onderling. Behartigen en waarborgen van het algemeen belang
staat voorop, de staat treedt hiervoor op. Er is sprake van een hiërarchische relatie
waarbij de burger ondergeschikt is aan de overheid. Omdat de staat zo optreedt zijn
de rechtsregels binnen het publiekrecht veelal dwingend van aard. Ze zijn namelijk
geformuleerd als verboden en geboden waar je niet van mag afwijken. Belangrijke
functie van het publiekrecht is dat de individuele burger beschermd wordt tegen de
staat; rechtsstatelijkheid is de kernwaarde. Dat wil zeggen dat het optreden van de
overheid jegens zijn burgers altijd een grondslag moet hebben in het recht en zo
wordt willekeur van de overheersende staat voorkomen. Publiekrecht biedt dus de
grondslag voor overheidsoptreden. Niet altijd is de relatie tussen overheid en burger
van publiekrechtelijke aard. Wanneer de gemeente een gebouw huurt om er
asielzoekers in onder te brengen, is er sprake van een overeenkomst, waarop het
privaatrecht van toepassing is. De gemeente en de eigenaar van het gebouw treden
op als gelijkwaardige partijen.
•Staatsrecht: regelt de inrichting en organisatie van de staat. Bepaald bv welke organen
bevoegd zijn tot wetgeving, welke tot rechtspraak en welke tot handhaving. Dit wordt
geregeld in de grondwet, waarin de functie van het publiekrecht duidelijk wordt gemaakt
door de klassieke vrijheden die zijn opgesomd daarin. Die zijn als het ware een soort
verdedigingslinie tussen de burger en de staat en die ruimte aangeven waarin de staat zich
niet zomaar mag bewegen. Bv vrijheid van meningsuiting; de staat mag jou niet vervolgen
voor jouw politieke overtuiging. De klassieke vrijheden zijn dus een belangrijk kenmerk van
het publiekrecht. Een ander belangrijk kenmerk van het publiekrecht wat we terug zien in de
grondwet is het gelijkheidsbeginsel. Daarmee zien we dus dat vrijheid en gelijkheid de
normatieve uitgangspunten zijn van onze rechtsorde. Het staatsrecht omvat in de eerste
plaats het constitutionele recht dat de grondslagen van de staat regelt. Daarnaast zijn er
staatsrechtelijke regels voor andere gemeenschappen en hun organen binnen de
Nederlandse staat: het provincierecht, het gemeenterecht en het waterschapsrecht.
•Bestuursrecht: de regels voor de overheidsorganen die belast zijn met de uitvoering en
handhaving van regels. Het bestuur neemt op basis van die regels tal van beslissingen die
2
,de individuele burger raken. Elke beslissing die de overheid neemt is gegrond in de wet. Het
algemeen belang wordt gediend, maar op het moment dat een burger het niet eens is met
een beslissing die de overheid over hem neemt, krijgt de burger de gelegenheid om naar de
bestuursrechter te gaan. Deze beoordeelt overheidsoptreden jegens de burger. Steeds is
daarbij een belangrijke norm dat dit overheidsoptreden zijn grondslag dient te vinden in de
wet. We kunnen hier spreken van het bestuursrechtelijk legaliteitsbeginsel. Van groot belang
voor de burger zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen
hebben als strekking dat de overheid rekening houdt met de positie van de burger en de
betrokken belangen op een juiste manier afweegt.
•Strafrecht: vastgelegd welke feiten tegen de rechtsorde in gaan en welke sancties
daarvoor kunnen worden opgelegd door de overheid. Het strafrecht omvat naast het
zogenoemde 'commune strafrecht', dat in het Wetboek van Strafrecht te vinden is, het
economisch strafrecht en het verkeersstrafrecht. Daarnaast bevatten ook talrijke
(bestuursrechtelijke) wetten één of meer strafbepalingen. Hier is een overheidsorgaan - het
Openbaar Ministerie (officier van justitie) - belast met het inschakelen van de rechter. Alleen
het Openbaar Ministerie (OM) kan een strafvervolging instellen: het OM heeft het
vervolgingsmonopolie. Burgers kunnen aangifte doen of aandringen op strafvervolging, maar
zij kunnen het OM niet dwingen om stappen te nemen. Rechtstreeks belanghebbende
burgers kunnen slechts hun beklag doen bij het gerechtshof in geval een verdachte niet
vervolgd wordt. Het gerechtshof kan dan de vervolging van een verdachte bevelen. Het kan
echter ook het geven van een zodanig bevel weigeren (art. 12 e.v. Sv). Burgers kunnen zelf
ook geen einde maken aan de procedure, bijvoorbeeld wanneer het slachtoffer van een
misdrijf van mening is dat de dader niet hoeft te worden gestraft.
- Privaatrecht (burgerlijk/civiel recht): regelt relaties tussen burgers onderling die
gelijkwaardig zijn aan elkaar. Maakt relaties tussen mensen mogelijk
(werkgever/werknemer, trouwen). Partijen zijn gelijkwaardig, er is geen sprake van
hiërarchie of een gezagsverhouding (nevengeschikt). Het uitgangspunt van het
privaatrecht is de individuele vrijheid, het heeft als doel om vrijheid van burgers
mogelijk te maken. Het gaat om het burgerlijk belang (eigen belang). Partijen mogen
zelfstandig hun relatie regelen binnen de grenzen van het recht. Het initiatief tot
inschakeling van de burgerlijke rechter ligt bij de partijen zelf. Partijen kunnen zelf
ook beslissen om een einde te maken aan de gerechtelijke procedure. Burgers of
organisaties die te maken krijgen met een volgens hen onjuist overheidsbesluit zullen
een andere weg moeten kiezen: beroep op de bestuursrechter. Dit zorgt ervoor dat
de rechtsregels veelal aanvullend van aard zijn. Dit is het geval wanneer het relaties
regelt tussen mensen die ze zelf hebben verzuimd om juridisch te regelen. Bv
wanneer iemand geen testament heeft opgesteld en overleden is, dan bepaald het
erfrecht. Dat ze veelal aanvullend van aard zijn betekent ook dat partijen van het
recht mogen afwijken. Aangezien het uitgangspunt is dat het individu vrij is, gaan er
op het moment dat er sprake is van een conflict partijen naar de rechter toe, beiden
om hun eigen belang te behartigen. Het privaatrecht vinden we in het burgerlijk
wetboek, wat verdeeld is in boeken. Een klassiek onderscheid is het onderscheid
tussen burgerlijk recht (burgers onderling) en handelsrecht (kooplieden), nu is een
onderscheid van het privaatrecht het vermogensrechtelijk (gaat over dat deel
waarin rechten en plichten van de burger waardeerbaar zijn op het vermogen) en
niet-vermogensrechtelijk (gaat over dat deel waarin rechten en plichten van de
burger niet waardeerbaar zijn op het vermogen). Vb is personen- en familierecht.
3
, Materieel recht: betreft de inhoud van het recht en geeft aan welke rechten en
bevoegdheden burgers kunnen ontlenen aan een regel die behoort tot het recht. Regels van
materieel recht (oftewel inhoudelijk recht) geven aan welke rechten, plichten en
bevoegdheden de burgers tot wie de regel zich richt aan die regel kunnen ontlenen. Het
gaat dus om regels die betrekking hebben op de inhoud van de rechten, plichten en
bevoegdheden. Hierbij kunnen we denken aan bijvoorbeeld de rechten en plichten van
contractspartijen tegenover elkaar, aan strafbepalingen, zoals die inzake moord of diefstal
en aan grondrechten, zoals de vrijheid van godsdienst of het recht op onaantastbaarheid
van zijn lichaam. Materieel recht is onder andere te vinden in het Burgerlijk Wetboek, het
Wetboek van Strafrecht en de Grondwet.
Formeel recht: ook wel procesrecht, geeft aan hoe het materiële recht gehandhaafd kan
worden. Met formeel recht duidt men de regels aan waarmee materiële rechten kunnen
worden gehandhaafd, kunnen worden waargemaakt. Anders gezegd: het onderscheid
tussen materieel recht en formeel recht correspondeert met dat tussen regels die aangeven
welke rechten en plichten er zijn en de regels die aangeven hoe men zijn recht kan halen bij
de rechter.
Soms hanteert men een ruimer begrip formeel recht. Men rekent er dan naast het
procesrecht bijvoorbeeld ook toe: de regels over totstandkoming van wetgeving of van
bestuursbesluiten. We vinden deze regels onder andere in de Grondwet, in organieke
wetten en in de Algemene wet bestuursrecht.
Recht doen is niet hetzelfde als recht toepassen & de rechter introduceert een nieuwe
categorie (ouder) in het Nederlandse recht. Regering en de staten-generaal zijn de
wetgever, mogen het recht maken wat de rechter toepast. Wat is de verhouding tussen
recht en politiek? Wanneer is recht aanvaardbaar? Volgt de rechter de samenleving of is het
ook andersom zo? Wat is de verhouding tussen recht en samenleving? Hoe gaat het recht
om met de verschillende morele opvattingen in een samenleving? Wat is de verhouding
tussen recht en moraal? Deze vragen kunnen niet door het positieve recht beantwoord
worden, daarvoor hebben we reflectie en normatieve theorieën nodig.
Als er een geschil is tussen burgers onderling of burgers en de overheid dan kan in de
democratische rechtsstaat een onafhankelijke en onpartijdige rechter het geschil beslechten.
Rechtspraak is het vaststellen van het recht in concrete gevallen. Hiermee is de rechterlijke
macht belast, of ook wel de zittende magistratuur. De rechterlijke macht valt namelijk uiteen
in de zittende en staande magistratuur. De zittende magistratuur is belast met rechtspraak,
de staande met opsporing, advies en vervolging. Als we het over de ‘gewone’ rechterlijke
macht hebben hebben we het over de zittende magistratuur. Onder de staande magistratuur
vallen het OM en de procureur-generaal van de Hoge Raad.
Gerechten:
- De rechtbank: de kern van de rechterlijke macht. Rechtspraak is opgedeeld in 3
rechtsgebieden; bestuursrecht, civiel recht en strafrecht. In Nederland zijn 11
rechtbanken. De rechtbanken vormen de kern van de rechterlijke organisatie. Zij zijn
in het algemeen in eerste aanleg bevoegd in burgerlijke, bestuursrechtelijke en
strafzaken.
- Gerechtshoven: hiervan zijn er 4 van in Nederland. Het Nederlandse recht kent het
beginsel van rechtspraak in 2 feitelijke instanties. Dat betekent dat een andere
hogere rechter dan de rechtbank nog een keer opnieuw kan kijken naar een conflict
4
