Grondslagen van recht
Wat is recht
Sociale regels en rechtsregels
Rechtsregels hebben verscheidene doelen: de verschaffen informatie: we weten welke rechten en
plichten wij en anderen hebben, we weten hoe we ons behoren te gedragen en wat te verwachten
van anderen, en ze bepalen en structureren ons leven.
Gedragsnormen
o gebieden, of
o verbieden, of
o staan bepaalde gedragingen toe.
Sanctienormen geven aan wat iemand de wachten staat wanneer hij zich niet aan de
gedragsnorm houdt.
Bevoegdheidsverlenende normen geven staatsorganen een bepaalde macht.
Ander soort sociale regels (morele regels, beroepsregels etc.) kunnen overlappen met (bijv. art. 6:3
BW) of in strijd zijn met rechtsregels (denk aan abortus vs. morele opvattingen van godsdiensten).
Rechtssystemen
Juridische regels en instituten werken als systeem dat de samenleving en sociaal leven ordent en
stuurt – gericht op bepaalde doelstellingen. Functies van rechtssystemen:
Scheppen van sociale orde.
Bevorderen niet-gewelddadige conflictbeslechting.
Garanderen individuele ontplooiing en autonomie van burgers.
Bewerkstelligen zo rechtmatig mogelijke verdeling schaarse goederen.
Kanaliseren van sociale verandering.
Staatsorganen hebben functies voor de verwezenlijking van de doelstellingen van het rechtssysteem:
wetgeving, bestuur en rechtsspraak.
Karakterisering van het recht
Het recht kan worden begrepen als (1) door bevoegde instanties gestelde of erkende regels welke (2)
zo nodig met macht worden afgedwongen, van welke (3) dwang wordt gerechtvaardigd op grond van
de claim dat het recht gehoorzaamheid verdient (de aanspraak op gezag) en (4) voor het bestaan en
de continuïteit van een rechtssysteem dat dit daadwerkelijk door voldoende mensen wordt
aanvaard.
6 onderscheidingen van recht
Het Nederlands positieve recht kan op verschillende manieren worden ingedeeld.
1
, 1. Rechtsgebieden: van oudsher is het nationale recht in drie rechtsgebieden onderverdeeld:
Privaatrecht, staats- en bestuursrecht, strafrecht waarbij de laatste twee onder
publiekrecht vallen. De delen zijn verder op te delen.
o Ook kan recht in functionele rechtsgebieden worden ingedeeld, bijv. sociaal recht,
milieurecht.
o Privaatrecht: tussen burgers onderling, partijen nevengeschikt.
o Publiekrecht: tussen burger en overheid, of tussen overheidsorganen onderling.
o Codificatie: poging alle rechtsregels op een rechtsgebied op systematische wijze in
een wetboek (codex) in te delen. Juridisch gezien is een wetboek gewoon een
uitgebreide wet.
2. Positief recht is dat wat door een bepaalde gemeenschap vastgesteld of erkend is.
Onderscheidt zich van ideaal (of wenselijk) recht: het recht dat men wenst en
nastrevenswaardig vindt. Het begrip rechtvaardigheid en het ideale recht kunnen fungeren
als de toetssteen van positief recht.
o Een positieve rechtsregel heeft gewoonlijk geldig ofwel ze zijn verbindend: de
rechtsregel heeft dan op een bepaalde plaats en tijd voor een bepaalde groep
personen aanspraak op gehoorzaamheid.
o Met ‘effectiviteit van het recht’ wordt bedoeld dat het recht in het algemeen
daadwerkelijk gehoorzaamd wordt dan wel daadwerkelijk toegepast of gehandhaafd
wordt. Als het de overheid is die bewust of oogluikend overtreding van rechtsregels
toestaat, heet dit gedoogbeleid.
3. Onder regels van dwingend recht wordt verstaan de regels waarvan de betrokkene niet mag
afwijken, terwijl van regels van aanvullend recht (regelend recht) wel afgeweken mag
worden. Met aanvullend recht geeft de wetgever een juridisch stramien voor de vele
gevallen waarin partijen hun rechtsverhouding niet uitdrukkelijk bepaald hebben. Vooral
belangrijk bij privaatrecht.
4. Het onderscheid tussen materieel recht en formeel recht correspondeert met dat tussen
regels die aangeven welke rechten en plichten er zijn en regels die aangeven hoe men zijn
recht haalt bij de rechter.
o Formeel recht bestaat allereerst uit procesrecht: regels die aangeven hoe materieel
recht gehandhaafd kan worden als dat geschonden is.
5. Internationaal en nationaal recht.
6. Objectief recht en subjectief recht.
o Het Nederlandse objectieve recht (of ‘sociaal recht’, of ‘het staatsrecht’) betekent
een geheel aan rechtsregels.
o Het subjectieve recht daarentegen komt toe aan één of meerdere rechtssubjecten
en kent bevoegdheid of aanspraak toe, terwijl de ander dit recht dient te
respecteren. Veel wetten uit het objectieve recht kunnen iemand subjectief recht
toebedelen.
Soms correspondeert het subjectieve recht van de één met een rechtsplicht
van een ander (bijv. loon bij arbeidsovereenkomst).
o De Engelse term ‘right’ verwijst naar ‘subjectief recht’, terwijl ‘law’ verwijst naar
‘objectief recht’.
Drie perspectieven/theorieën op het recht
2
,Vanuit meerdere perspectieven kan naar recht worden gekeken. Deze perspectieven worden door
theorieën vertegenwoordigd. Vanuit verschillende perspectieven kunnen zaken een andere uitkomst
als gevolg hebben.
Deze theorieën kunnen worden verbonden aan drie waarden van het recht: rechtszekerheid,
gerechtigheid en maatschappelijke doelen (doelmatigheid).
Belangrijk begrip voor het oplossen van hard cases ofwel moeilijke gevallen is de
onbepaaldheid van het recht: het recht an sich geeft niet de uitkomst op een bepaalde
casus, ofwel het recht alleen schrijft niet voor wat een bepaalde oplossing of bepaald oordeel
van de rechter zou moeten zijn.
1. Rechtspositivisme
De theorie die benadrukt dat het belangrijk is het positieve recht enerzijds en moraal en
rechtvaardigheid anderzijds goed van elkaar te scheiden is het rechtspositivisme.
Bevordert objectiviteit en rechtszekerheid.
o Door toepassen van duidelijke, door vaste procedure vastgestelde regels.
Richt zich op scheiding tussen recht en moraal: het recht kan een morele inhoud hebben,
maar dit morele inhoud is niet noodzakelijk om te gelden als recht.
Scheiding tussen recht en politiek & beleid.
Ziet het liefst erkende achtergrondbeginselen.
Voorts heb je twee onderscheidingen:
Normatief rechtspositivisme: beschrijft hoe men met recht om behoort te gaan; een regel
van geldend recht moet gehoorzaamd worden.
Beschrijvend rechtspositivisme: meent de vraag of recht bestaat los van de vraag of het
gehoorzaamd dient te worden. De vraag of een regel een regel van geldend recht is, is ook
volgens dit positivisme een (in beginsel) feitelijke vraag.
Antipositivisme
Positivisten zeggen dat je geen morele overwegingen nodig hebt om te weten wat recht is en ook
niet om recht toe te passen. Een antipositivist (neigt meer naar natuurrecht, maar zit er tussenin)
daarentegen zegt dat je wel morele overwegingen nodig hebt om het recht toe te kunnen passen,
maar deze zitten niet boven maar onder het recht: het zijn de rechtsbeginselen die aan het recht ten
grondslag liggen.
2. Natuurrecht
‘Onrechtvaardig recht is geen recht,’ aldus Augustinus.
De theorie die benadrukt dat recht en rechtvaardigheid juist onlosmakelijk verbonden zijn noemen
we natuurrecht.
Gebaseerd op idee dat er van nature bestaande normen van goed en kwaad bestaan die
door de menselijke rede kunnen worden herkend: op zoek naar de universele maatstaven
waaraan het geldende recht zoveel mogelijk aan moet voldoen.
3
, Recht is gebaseerd op onze normen van rechtvaardigheid/moreel.
Ziet het liefst overheersende i.p.v. strijdende rechtsbeginselen.
Natuurrecht is gebaseerd op hogere normen van rechtvaardigheid. Zodanig is het logisch dat
positiefrechtelijke regels soms moeten wijken als deze onrechtvaardig uitpakken.
3. Rechtsrealisme
De theorie die het recht vooral in het teken stelt van praktische belangen en maatschappelijke
doelen noemen we het rechtsrealisme.
Recht wordt gezien als sociale praktijk.
o Recht is er uiteindelijk voor de maatschappij en niet andersom
o Van ‘law in the books’ naar ‘law in the action’.
Recht kan worden gebruikt als instrument om bepaalde doelen de bereiken
Regelbepaaldheid van het recht is een illusie: onbepaaldheidsthese
o Uitspraken zijn niet zozeer een conclusie volgend uit objectieve rechtsnormen, maar
hebben in praktijk andere overwegingen die voor ons verborgen blijven (doordat ze
door een juridisch verhaal zijn gemaskeerd)
Ziet liever strijdende rechtsbeginselen zodanig dat veel sterke argumentatie nodig is op
oplossingen te vinden waar de praktijk mee uit de voeten kan.
In Engels: Legal Realism (LR).
Zie ook onder ‘F.L. Leeuw over rechtsrealisme’.
Interactionisme
Een tussenpositie tussen natuurrecht en rechtsrealisme. Heeft de concentratie op de interactie
tussen mensen en een veelheid aan rechtsbronnen komen in aanmerking (o.a. bestuur, gewoonte).
Volgens interactionisme wordt de interactie tussen mensen waarbij rechtsregels in het spel komen,
als recht gezien.
Benadrukt wordt dat recht wordt gezien als sociale praktijk.
De drie perspectieven komen duidelijk aan bod in de zaak van de grondverkenners, waar rechter Keen
het rechtspositivisme vertegenwoordigd, rechter Handy het rechtsrealisme en rechter Foster I het
natuurrecht.
Rechtsfilosofen en hun perspectieven & literatuur
Hart (rechtspositivisme): onderscheid primaire en secondaire regels
H.L.A. Hart (rechtspositivist) heeft als probleemstelling in zijn boek: wat is recht? Kijkend naar
primitieve gemeenschappen komt hij tot de conclusie dat in deze gemeenschappen bepaalde
primaire regels worden nageleefd, op basis van groepsmoraal en gewoonte.
Primaire regels (gewoonte, groepsmoraal):
o Regels die het vrije gebruik van geweld beperken
4
