Bas Dammers
3 februari 2022
Samenvatting Constitutioneel Recht
Leereenheid 1: Staatsbegrip en staatsvormen (hoofdstuk 1, 2, 5 en 7)
Het bestuursrecht is verwant aan het staatsrecht. Het constitutionele recht vormt het primaire,
scheppende en funderende recht zonder welke de gelding van het overige recht positiefrechtelijk niet
te verklaren is. Het bestuursrecht geldt op grond van dit constitutionele recht en vormt secundair
recht. Het begrip overheid houdt verband met macht en bevoegdheid, beiden zijn nodig. Machiavelli
sprak als eerste over de staat in zijn werk Il principe (1513). Macht en gezag werden losgemaakt van
de persoon en gezien als behorend bij een ambt dat niet in de handel is. Overheidsgezag werd
verdeeld over diverse ambten zodat wetgevende, bestuurlijke en rechterlijke functies over
onderscheiden ambten werden verspreid. Het staatsrecht of constitutionele recht is het
primaire recht dat overheidsambten instelt, daaraan bevoegdheden toekent en hun onderlinge
betrekkingen alsmede die tot de onderdanen regelt. Het begrip staat is een in externe verhoudingen
onafhankelijk door het recht geregeld complex van ambten die in een rechtens geregelde verhouding
tot elkaar en tot de onderdanen staat.
Het volkenrecht stelt criteria voor het bestaan en ontstaan van een staat:
- Een groep personen (bevolking);
- Die leven op een bepaald grondgebied (afgebakend territorium);
- Waarbij geregeerd wordt door een overheid die effectief en daadwerkelijk onafhankelijk gezag
uitoefent over die personen (effectief gezag);
- En die in staat is om betrekkingen aan te gaan met andere staten
Een staat houdt op te bestaan als hij niet meer voldoet aan een of meer van deze criteria. Er zijn drie
wijzen waarop een staat kan ontstaan of tenietgaan. Ten eerste die waarin een bestaande staat zich
opdeelt in kleinere staten. De oorspronkelijke staat gaat daarbij teniet (bv. Sovjet-Unie). Ten tweede is
er het opgaan van twee of meer staten in één staat. Ten slotte is er de mogelijkheid dat een staat
ontstaat op een territoir met een bevolking dat daarvoor niet onder enige staat viel. Het maakt het
volkenrecht in principe niet uit hoe de constitutionele inrichting van een staat geregeld is en hoe de
praktijk er is. Maar wie is bepaalt of aan de eerder genoemde criteria is voldaan? Erkenning van
een staat geschiedt door een of meer andere staten. De erkenning vindt plaats door gedragingen van
een of meer staten, waaruit blijkt dat zij de staat beschouwen als een subject van volkenrecht. Er is
geen verplichting tot erkenning, van positief recht is evenmin sprake. Vaak is erkenning afhankelijk
van politieke voorwaarden. De erkenning van een nationale overheid moet niet worden verward met
de erkenning van een staat. Er kan sprake zijn van niet-erkenning van een overheid en een erkenning
van een staat (bv. staatsgreep/burgeroorlog).
De term soevereiniteit ontstond bij het ontstaan van de moderne staat in de zestiende eeuw, toen
CONSTITUTIONEEL RECHT 1
,feodale structuren verdwenen en de kerk haar greep op de samenleving verloor. De soevereiniteit zou
toekomen aan de vorst en later aan het volk (als reactie op het vorstenabsolutisme). In het volkenrecht
betekent soevereiniteit de onafhankelijkheid van een staat ten opzichte van andere staten, zodanig dat
de staat op zijn rechtsgebied de overheidsmacht zonder inmenging van andere staten uitoefent. Er
bestaat geen onbeperkte soevereiniteit: de beperking van soevereiniteit is afhankelijk van erkenning
door de staat. In het nationale constitutionele recht is er geen ambt aan te wijzen dat de hoogste niet
meer herleidbare bevoegdheid bezit, ook de grondwetgever niet. Men kan van soevereiniteit spreken
waar gedoeld wordt op ambten, ambten-complexen of overheidsverbanden die - binnen het
nationale constitutionele recht - niet aan toezicht of normen afkomstig van derden onderworpen
zijn. In deze opvatting zijn er twee soevereinen: het verband van het Koninkrijk als het gaat om
koninkrijksaangelegenheden en de landen voor zover het gaat om hun eigen aangelegenheden.
Binnen die verbanden, die als verband niet aan toezicht/normstelling van derden zijn onderworpen,
zijn de ambten daarvan dit wel. Zij delen in de soevereiniteit van het overheidsverband waartoe zij
behoren. Art. 92 Gw maakt het afstaan/overdragen van nationale bevoegdheden aan
volkenrechtelijke organisaties mogelijk. In geval van afwijking van de Grondwet moet art. 91 derde
lid Gw in acht worden genomen: gekwali ceerde meerderheid vereist. Het soevereiniteitsbegrip
verliest aan scherpte en wordt een politiek strijdmiddel voor of tegen verbanden als de EU.
De kwestie van de verhouding tussen macht en constitutioneel recht doet zich voor bij twee vragen:
waarop berust de gelding van de constitutie zelf ? en waarop berust de gelding van extra-
constitutioneel handelen van de overheid? Als het antwoord op de vraag waarop de gelding van de
constitutie berust niet binnen een positiefrechtelijk kader kan worden gegeven, moet worden gesteld
dat een constitutie in de gebruikelijke positiefrechtelijke zin niet geldt. Er is immers geen juridische
norm aan te geven op grond waarvan zij zou gelden. Toch wordt in het staatsbestel de constitutie als
normatief en geldend aanvaard: zowel ambten als onderdanen accepteren de constitutie als juridisch
geldende grondslag voor overheidsoptreden. In Nederland worden sinds 1814 de grondwetten in het
algemeen nageleefd door ambten en onderdanen. De grenzen van het staatsrecht kunnen worden
bereikt bij staatsnood. Men spreekt van subjectief staatsnoodrecht als er sprake is van de
bevoegdheid om in geval van nood op te treden buiten en in afwijking van het constitutionele recht
(bv. Nederland tijdens Duitse bezetting). Het is juist aan te nemen dat de maatregelen tijdens
staatsnood genomen voorvloeien uit buiten-constitutionele machtsuitoefening, met de bedoeling om
bij herstel van de normale toestand de constitutie weer na te leven. Achteraf kan worden vastgesteld
of de machtsuitoefening rechtens aanvaardbaar was. Bij revolutie wordt de bestaande constitutie
de nitief opzijgezet en vervangen door een andere. De gelding van een constitutie hangt af van de
instemming van de ambten (en onderdanen) die de macht bezitten de constitutie te doen naleven.
Ook internationale normen spelen hierbij een rol. Een belangrijke functie van de constitutie is het
tegengaan van absolutisme en de totalitaire staat. De Nederlandse constitutie moet blijven voldoen
aan de eisen van constitutionalisme (verdeling bevoegdheden) en de rechtsstaat. Bij de aanvaarding
van een constitutie spelen naast feiten en macht ook inhoudelijke criteria (rechtsbeginselen,
structuurprincipes) een rol.
CONSTITUTIONEEL RECHT 2
,Leereenheid 2 - Grondslagen van het constitutioneel recht (hoofdstuk 4)
Het staatsrecht heeft drie functies:
- Constituerende of instellingsfunctie;
- Attribuerende of bevoegdheidsverlenende functie;
- Regulerende functie (ambten onderling, ambt en onderdaan)
Ten eerste zal een overheid, in de vorm van een of meer ambten, moeten worden ingesteld
(constitueren). Vervolgens kunnen aan een ambt bevoegdheden worden toegekend (attribueren). Ten
slotte kan de uitoefening van deze bevoegdheden aan beperkingen en begrenzingen worden
gebonden (reguleren). Soms wordt het staatsrecht ook een legitimerende functie toegedicht. De
kwestie van legitimatie betreft de bereidheid van de onderdaan tot aanvaarding van
machtsuitoefening en rechtsschepping door de overheid. Het staatsrecht kan de feitelijke aanvaarding
(legitimatie) niet afdwingen, hoogstens bevorderen. Bepaalde structuren kunnen ertoe bijdragen dat
een overheid als legitiem wordt ervaren en erkend (bv. doelmatige besluitvorming, checks and
balances, democratie). In het Nederlandse constitutionele recht is geen speci eke grondslag voor de
legitimiteit van de overheid aan te wijzen, wel zijn er bepalingen die hiermee verband houden (bv.
kiesrecht, grondrechten).
De constituerende functie kan omschreven worden als het instellen van ambten. Voorbeeld: art.
24, 42, 50, 123 Gw. Deze functie omvat ook de regeling van de omvang en samenstelling/inrichting
van ambten, alsook de wijze waarop de dragers van het ambt worden aangewezen/ontheven (bv. art.
53 Gw regelt hoe en door wie de leden van de Kamers worden gekozen). Constituerend recht is niet
alleen vervat in de Grondwet.
Het constitutionele recht is niet noodzakelijk vervat in een speciaal document met een speci eke
naam of status (bv. niet: Verenigd Koninkrijk). Het constitutioneel recht is in Nederland te vinden in
de Grondwet, organieke wetten en regelingen, ongeschreven regels/conventions, het Statuut en in
supranationaal en internationaal recht. De Grondwet is een wet in formele zin, die zich
onderscheidt van andere wetten in formele zin door haar bijzondere wijze van totstandkoming. De
Grondwet van 1814 kwam tot stand op buiten-constitutionele wijze. Alle latere wijzigingen hebben
plaatsgevonden volgens de in de Grondwet zelf voorziene procedure. Een grondwetsherziening kan
slechts plaatsvinden op grond van twee lezingen van wetsvoorstellen, tussen welke de Tweede Kamer
verplicht wordt ontbonden. Ook is in tweede lezing in beide Kamers een twee derde meerderheid
vereist. De Grondwet is normatief voor de gewone wetgever, deze mag niet van de Grondwet
afwijken. Onder organieke regelingen/besluiten vallen alle besluiten die een primaire
constituerende functie vervullen (materiële betekenis). Voorbeeld: Provinciewet, Gemeentewet,
Reglement van Orde Tweede Kamer. In Nederland neemt een organiek besluit geen andere plaats in
dan niet-organieke besluiten. In het staatsrecht bestaat ook ongeschreven recht, dit is veelal geen
rechtersrecht. Echter, uit het Meerenbergarrest vloeien regels van ongeschreven staatsrecht voort. De
Hoge Raad beperkte hier de bevoegdheid van de Koning om zelfstandige amvb uit te vaardigen. De
gelding van ongeschreven recht is niet afhankelijk van rechterlijke activiteit, ook andere ambten (bv.
CONSTITUTIONEEL RECHT 3
, regering) kunnen bevoegd zijn tot erkenning/vaststelling van ongeschreven recht. Als
gedragspatronen niet duidelijk aan de coherentie of continuïteit bijdragen dan wel gemakkelijk
vervangen/verlaten kunnen worden, dan moeten zij niet worden gezien als ongeschreven staatsrecht.
Als te snel ongeschreven staatsrecht wordt aangenomen, gaat dit ten koste van de stevigheid en
bestendigheid van het staatsrecht. Het geschreven constitutionele recht is immers exibel en de vrije
ruimte wordt ingekleurd door het ongeschreven staatsrecht. Concreet zijn slechts twee conventies een
echte rechtsregel: de vertrouwensregel en de regel dat eenzelfde kabinet naar aanleiding van hetzelfde
con ict de Tweede Kamer maar eenmaal mag doen ontbinden. De vierde bron vormt het Statuut
voor het Koninkrijk der Nederlanden. Het is te beschouwen als de grondwet van een
samenwerkingsverband dat trekken bezit van een federale staat. Het Koninkrijk bestaat nu uit vier
landen: Nederland, Curaçao, Sint Maarten en Aruba. In de hiërarchie staat het Statuut boven de
Grondwet. Tot slot is Nederland gebonden aan supranationaal en internationaal recht. De
EU is een samenwerkingsverband van 27 staten op basis van volkenrechtelijke verdragen. Zo’n
constructie tussen soevereine staten wordt confederatie of statenbond genoemd. Het verdrag en
organieke regelingen ervan vormen een onderdeel van het Nederlandse constitutionele recht, met als
bijzonderheid dat de vaststelling, wijziging en uitleg ervan zijn onttrokken aan de nationale ambten.
Gewoon internationaal recht behoort tot het constitutionele recht als zij de bevoegdheden van de
nationale ambten in algemene zin beperken (EVRM, IVBPR) of als zij ambten tot stand brengen die
besluiten met gelding binnen de Nederlandse rechtsorde kunnen nemen (bv. Europees Hof). Sinds de
Grondwet 1814 zijn er vele geconstitueerde ambten die een deel van de constituerende functie
kunnen uitoefenen. Alleen de ambten die een constituerende bevoegdheid hebben, kunnen een
constituerende functie uitoefenen.
Bij de attribuerende functie gaat het om toekenning aan, de schepping van bevoegdheden ten
behoeve van geconstitueerde ambten. Net als bij de constituerende functie kan attributie plaatsvinden
door vele type besluiten. Constituering van ambten en attributie van bevoegdheden zijn vaak in één
besluit vervat en vinden gelijktijdig plaats. Op de eerste plaats kenmerkt attributie zich door
schepping: bevoegdheden worden uit het niets geattribueerd. Op de tweede plaats is het zo dat de
attribuerende instantie niet zelf de bevoegdheden uitoefent die zij attribueert. Voorbeeld: de
Grondwet attribueert de bevoegdheid amvb vast te stellen aan de regering. De grondwetgever kan dit
zelf niet vaststellen. Ten derde kunnen de ambten die constituerende en attribuerende bevoegdheid
bezitten, deze onder omstandigheden overdragen aan andere ambten (bv. Grondwet naar ambten
gemeente/provincie). Ten vierde draagt attributie een limitatief karakter. Zoals er rechtens slechts
ambten kunnen bestaan krachtens de constituerende functie, zo kunnen deze rechtens slechts
bevoegdheden bezitten krachtens attributie. Van belang is om een onderscheid te maken tussen
attributie van bevoegdheden en het stellen van taken. Bij gebreke van het onderscheid zou men
kunnen concluderen dat taken tevens bevoegdheden inhouden. Voorbeeld: bepaling sociale
grondrechten wordt beschouwd als bevoegdheidsverlenend. Dit zou het stelsel van limitatieve
bevoegdheidsattributie doorbreken. Het constitutionele recht bepaalt de bevoegdheid, de politiek
bepaalt de taak. In het publiekrecht wordt ervan uitgegaan dat een geattribueerde bevoegdheid een
CONSTITUTIONEEL RECHT 4
