Antwoordindicaties tentamen RTO 25 mei 2021
Vraag 1 (Europees bestuursrecht)
1. Het Europees evenredigheidsbeginsel: de rechtspraak van het HvJEU kent drie elementen. Ten
eerste moet een bestuurlijke nationale maatregel geschikt zijn om het te beschermen belang
ook daadwerkelijk te beschermen. Er moet als het ware een zekere causale relatie bestaan
tussen de maatregel en het beoogde legitieme doel. Ten tweede moet de maatregel
noodzakelijk zijn. Dat wil onder andere zeggen dat er geen voor de verwezenlijking van het te
bereiken doel even doelmatige maar minder belastende alternatieven voorhanden zijn. Kortom,
het criterium van het ‘minst belemmerende alternatief’. Ten derde dient de maatregel
proportioneel te zijn. (evenredigheid sensu stricto). Een maatregel is onevenredig wanneer de
erdoor teweeggebrachte belasting buiten proportie staat tot het nagestreefde doel of het
ermee bereikte resultaat. Dit derde element vereist een echte belangenafweging.
Het nationale evenredigheidsbeginsel: het nationale evenredigheidsbeginsel vinden we in art.
3:4 lid 2 Awb. Het verplicht het bestuursorgaan na te gaan of een besluit geen gevolgen heeft
die voor de betrokkenen onevenredig zijn in verhouding tot met het besluit te dienen doelen.
Vertaald naar de drie-stappen-toets in het Unierecht is het evenredigheidsbeginsel in de Awb
dus vooral geformuleerd als een ‘evenwichtigheidsvereiste’ (proportionaliteitstoets in een
concreet geval).
2. Bij de verdere invulling van de doel-middeltoets aan evenredigheid zou de bestuursrechter zich
volgens Widdershoven meer kunnen oriënteren op de door het HvJEU in het kader van
evenredigheid toegepaste drietrapstoets aan geschiktheid, noodzakelijkheid en
evenwichtigheid. De Alcoholslot-uitspraak, waarin de Afdeling toetst aan evenwichtigheid, kan
wellicht al als een stap in de richting worden beschouwd.
De toepassing van de drietrapstoets in het kader van evenredigheid heeft gevolgen voor de
rechterlijke toetsing van AVV’s aan het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, omdat bij de
voorbereiding van het voorschrift en motivering ervan met die drie stappen rekening moet
worden gehouden. Een belangrijk voordeel/gevolg van de rechterlijke toetsing aan de
genoemde drietrapstoets vergeleken met een ongedifferentieerde toetsing aan niet-
onevenredigheid, is dat die drietrapstoets meer structuur geeft aan de rechterlijke beoordeling
en daardoor ook beter zichtbaar maakt waarmee de materiële wetgever bij de vaststelling van
een AVV rekening moet houden. Hij moet zich, kort gezegd, afvragen welke doel de voorziene
regeling heeft en of de daartoe ingezette instrumenten geschikt en noodzakelijk zijn en
evenwichtig uitpakken - en daarvan in de motivering verantwoording afleggen. Dat betekent
niet dat de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het evenredigheidsbeginsel
inhoudelijk veel indringender wordt. Wel wordt zij meer voorspelbaar.
3. Geef uw eigen onderbouwde standpunt rondom genoemde materie. Daarin brengt u tot
uitdrukking hoe u de aspecten die Widdershoven in zijn conclusie noemt waardeert.
,Vraag 2 (algoritmisch bestuursrecht en responsieve overheid)
1. ‘Rule-based’, regelgebaseerde algoritmen zijn ‘simpele’, deterministische algoritmen met een
‘als x, dan y’ beslisboom.
Case-based, ‘complexe’ algoritmen kunnen o.b.v. een aantal bekende casussen leren om
voorspellingen te doen over nog niet bekende gevallen. Er is dan in beginsel sprake van big data
analyses en de inzet van vormen van AI zoals machine learning en deep learning.
2. Bij mensen “die wel kunnen maar niet willen betalen”, wanbetalers dus, kan het CJIB in beginsel
zonder probleem op een geautomatiseerde wijze boetes innen op basis van ‘rule-based’
algoritmen. “Als er een boete wordt opgelegd, dan wordt de boete onmiddellijk geïnd”. Bij
“mensen die wel willen maar niet kunnen betalen” dient het CJIB op de hoogte zijn van een
bestaande schuldenproblematiek, waarvoor zijn de inzet van case-based algoritmen kan
overwegen. Indien een big data analyse andere openstaande schulden aan het licht brengt, kan
het zelflerende systeem aangeven om eventueel af te zien van een onmiddellijke inning en bv.
uitstel van betaling toe te kennen.
Het is dus aan te bevelen dat het CJIB beide soorten algoritmen inzet.
3.
a. Geautomatiseerde besluitvorming op basis van algoritmische beslisregels leidt ertoe
dat bestuurlijke besluitvorming een meer rigide, categorisch en de-individualiserend
karakter krijgt door de automatische uitvoering van de beslisregels. Het is evenwel van
belang dat het bestuursorgaan ook bij algoritmische besluitvorming voldoende
controleert of zij ‘redelijk’ handelt en of ook bij het gebruik van een algoritmisch
systeem wel degelijk individuele gevallen worden geïdentificeerd die aanleiding geven
om af te wijken van een (concept)beslissing, bv. in casu bij “mensen die wel willen maar
niet kunnen betalen” om af te wijken van een beslissing om tot inning over te gaan. Op
basis van artikel 3:4, lid 2 Awb mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige
gevolgen van een besluit immers niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het
besluit te dienen doelen. Ook bij de inzet van een geautomatiseerd systeem moet
(kunnen) worden gecontroleerd of de aanwezigheid van automatisering (in casu van de
hardheidsclausule ex art. 3:4 Awb) niet leidt tot onevenredig nadelige gevolgen in een
individueel geval.
b. Bestuursorganen formuleren bij de uitoefening van aan hen toegekende bevoegdheden
geregeld beleid. Om te voorkomen dat deze beleidsregels te rigide van karakter
worden, moeten bestuursorganen in het concrete geval bezien of er aanleiding is van de
beleidsregel af te wijken, namelijk als toepassing van de beleidsregel wegens bijzondere
omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer “mensen wel willen maar niet kunnen betalen”
onevenredig zou zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen (art.
4:84 Awb).
c. Alvorens beroep in te stellen bij de bestuursrechter is daarnaast in beginsel eerst een
bezwaarschriftprocedure vereist (art. 7:1 Awb). Artikel 7:11 lid 1 Awb schrijft voor dat
heroverweging plaatsvindt op grondslag van de aangevoerde bezwaren. Met de term
“heroverweging” heeft de wetgever tot uitdrukking willen brengen dat de toetsing niet
, beperkt moet blijven tot de rechtmatigheid, maar zich binnen de grenzen van de wet
ook dient uit te strekken tot kwesties van beleid. Het lijkt dus met het karakter van de
bezwaarschriftprocedure moeilijk verenigbaar dat heroverweging van algoritme-
gedreven primaire besluitvormingsprocessen gebeurt door het dossier opnieuw door
het geautomatiseerde systeem te halen. De aard van de bezwaarschriftprocedure vergt
dat er ruimte wordt gemaakt voor een nieuwe individuele afweging met menselijke
tussenkomst en bv. te onderzoeken of mensen al dan niet kunnen betalen. Indien die
heroverweging met menselijke tussenkomst niet of onvoldoende gebeurt, zou dit een
reden kunnen vormen voor de bestuursrechter het besluit te vernietigen vanwege strijd
met artikel 7:11 lid 1 Awb.
Ook goed zijn bv. volgende argumenten:
- Bij case-based algoritmen wordt de algemene beslisregel door het systeem zelf verder
tot ontwikkeling gebracht. Je kan echter nog steeds stellen dat de
beslissingsbevoegdheid bij het bestuursorgaan zelf rust als dat bestuursorgaan zich
vergewist van de juistheid van de uitkomst van het algoritmische
besluitvormingssysteem onder meer door na te gaan of er in het concrete geval
aanleiding bestaat van de algoritmische beslisregel af te wijken. Je zou kunnen
redeneren dat ook bij het gebruik van algoritmen dan wel op analoge wijze een
vergewisplicht zoals in art. 3:9 Awb geldt. Deze vereist dat een bestuursorgaan zich
ervan vergewist dat een onderzoek zorgvuldig heeft plaatsgevonden indien een besluit
berust op een onderzoek van een adviseur naar feiten en gedragingen.
- Bij verwerking van persoonsgegevens, bijvoorbeeld gegevens inzake boetes en schulden
van personen, waarborgt art. 22 AVG alvast in beginsel een recht op menselijke
tussenkomst, namelijk het recht niet te worden onderworpen aan een uitsluitend op
geautomatiseerde verwerking gebaseerd besluit waaraan voor de betrokkene
rechtsgevolgen zijn verbonden of dat deze anderszins in aanmerkelijke mate treft.
Vraag 3 (wet- en regelgeving en overheid en privaatrecht)
1. In artikel 1 lid 4 Brandweerwet 1985 en artikel 25 Wet veiligheidsregio’s staat een zorgplicht
voor het college van b&w (later de veiligheidsregio). Er staat een doel omschreven, namelijk het
voorkomen en bestrijden van brand etc., maar niet precies hoe dat doel moet worden bereikt.
Dat is natuurlijk ook moeilijk op voorhand vast te stellen, want elke brand is anders. Het artikel
laat de brandweer gedragsalternatieven: de keuze voor de manier van bestrijding wordt
overgelaten aan de expertise van de brandweer.
2. In het arrest Vlissingse Brandweerkosten ging het om nablussen van een brand door de
brandweer. De Staat wilde de kosten van dat nablussen verhalen op de eigenaar van de boot
waarop de brand was. Deze casus was bijzonder, omdat het ging om de uitoefening van een
publieke taak, en de overheid de kosten daarvan wilde verhalen op een burger. De vraag die
centraal staat in dit arrest, wordt geformuleerd in r.o. 3.5: ‘de onderdelen 2c, 3, 4 en 5a stellen
de vraag aan de orde of een overheidslichaam dat bij de uitoefening van een hem bij een
publiekrechtelijke regeling opgedragen publieke taak kosten heeft gemaakt, deze kosten langs
privaatrechtelijke weg kan verhalen.