Week 1
Hoofdstuk 1.1 – 1.3
Onzelfstandige beroepsbevolking mensen die een betaalde baan hebben en zijn afhankelijk van
werkgevers.
5 mil private sector
1 mil ambtenaren, publieke sector
1 mil -> semipublieke sector
2 mil zelfstandige beroepsbevolking
6 belangrijke rechtsbronnen:
- Het arbeidsovereenkomstenrecht
- Het vermogensrecht in het algemeen
- Overige wetten mbt de private sector
- De jurisprudentie
- De cao
- Het verdrag
1 Arbeidsovereenkomstenrecht
Rechtsregels tussen werknemer en werkgever in BW.
2 Vermogensrecht in het algemeen
De arbeidsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst (=overeenkomst waar verbintenissen uit
voortvloeien).
Speciale regelingen gaan voor de algemene. Geeft echter de speciale regeling geen antwoord op een
bepaalde problematiek, dan moet vervolgens de algemene regling uit het vermogensrecht worden
toegepast.
3 Overige wetten
4 Jurisprudentie
De wetgever kan de wetgever als het ware aanvullen op wetten.
5 cao
Cao is zeer belangrijke rechtsregels die meestal jaarlijks of tweejaarlijks worden gesloten tussen een
individuele werkgever of een of meer werkgeversorganisaties enerzijds en vakbonden anderzijds.
In cao’s kunnen er kwesties aan de orde worden gesteld die niet in een wet of wetsartikel geregels
zijn. Voorbeeld is hoogte lonen en andere arbeidsvoorwaarden, het aantal vakantie- en verlofdagen
en de toepasselijke opzeggingstermijnen bij ontslaf.
6 Verdrag
Ook op het internationale vlak kunnen sociaalrechtelijke regels tot stand komen, die doorwerken in
onze nationale rechtsorde. Een veelvoorkomende vorm is het verdrag, een overeenkomst gesloten
tussen twee of meer landen. In een aantal gevallen kunnen burgers zich rechtstreeks op zo’n
verdragsbepaling beroepen.
Dwingend recht hier mag niet van worden afgeweken of niet t en nadele van de werknemer
worden afgeweken. In het laatste geval worden rechten toegekend, waar de werknemer zich altijd
ten minste op kan beroepen. Ook als een individuele werkgever en werknemer iets anders dat
,minder gunstige is voor de werkneer hebben afgesproken, gaat toch de regel van dwingend recht
voor.
Aanvullend recht de contracterende partijen kunnen in dit geval altijd van de wettelijke regel
afwijken, als zij daartoe overeenstemming bereiken. Let wel: zij hebben de vrijheid daartoe. Afwijking
is niet noodzakelijk maar mogelijk.
1. Dwingend recht dat is recht waarvan niet of niet ten nadele van de wn mag worden
afgeweken
2. Driekwartdwingend recht is dat recht, waarvan uitsluitend kan worden afgeweken bij cao of
bij regeling door of namens een bevoegd bo.
3. Semidwingend recht is dat recht, waarvan alleen kan worden afgeweken bij schriftelijke
aangegane overeenkomst. Met andere woorden: bij dit recht kunnen de wg en wn
individueel van het bepaalde in de wet afwijken, mits dit maar schriftelijk plaatsvindt.
4. Aanvullend recht is dat recht waarvan altijd mag worden afgeweken.
Dwingendrechtelijke bepalingen zijn te herkennen aan de sanctie die staat op afwijking van de
betreffende inhoud. Denk aan elke beding, strijdig met enige bepaling van dit artikel, is nietig of
vernietigbaar.
Driekwartdwingende bepalingen worden expliciet in het artikel aangegeven dat afwijking slechts
mogelijk is bij cao (of bij regeling door of namens een bevoegd bo). Uitzonderingen kunnen
voorbeeld zijn.
Semidwingende bepalingen; mondelingen afspraken met een andere inhoud dan wat in de wet staat,
geven de werknemer het recht een beroep te doen op de wettekst, deze gaat voor de mondelinge
afspraak. Een afwijking van een wetsartikel van semidwingende aard is door middel van een cao
rechtsgeldig. Want als je bij individuele, schriftelijke afspraak van de inhoud van een wettekst mag
afwijken, dan mag dat zeker bij cao waarbij altijd een of meer vakbonden betrokken zijn. Dus: van
een bepaling van driekwartdwingend recht mag je niet bij individuele, schriftelijke afspraak afwijken,
maar van een bepaling van semidwingend recht mag wel bij de cao worden afgeweken.
Wetsartikelen hebben het karakter van aanvullend recht als gezwegen wordt over de vraag of ervan
mag worden afgeweken en zo ja, hoe. De contractpartijen zijn vrij in de wijze waarop zij van het
betreffende artikel afwijken, aangenomen dat zij dit zouden willen.
Hoofdstuk 2
Het BW onderscheidt drie overeenkomsten waarin het verrichten van arbeid centraal staat:
1. De arbeidsovereenkomst (art. 7:610-691)
2. De overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:750-769)
3. De overeenkomst van opdracht (art. 7:400-413)
In een gezagsverhouding is er sprake als de wg gerechtigd is tijdens het werk eenzijdige instructies
aan de wn te geven, die deze heeft op te volgen.
De Hoge Raad geeft aan dat er twee criteria zijn waaraan moet worden getoetst of een
arbeidsovereenkomst tussen partijen geldt:
1 Wat hebben partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst beoogd? We zeggen ook wel
dat de rechter moet vaststellen wat de partijbedoeling is geweest.
2 Hoe werken partijen vanaf het moment dat de overeenkomst is gaan werken, feitelijke uitvoering
aan de overeenkomst gegeven?
Formele gezagscriterium hierbij staat het centraal de mate waarin de betreffende overeenkomst
lijkt op de reguliere arbeidsovereenkomsten in de organisatie.
,Materiële gezagscriterium hierin moet worden bezien of en in hoeverre de ondernemer bevoegd
is de werker eenzijdige instructies te geven bij de uitovering van de arbeid.
Bij de beantwoording van de vraag of aan het formele gezagscriterium voldaan is, kunnen
verschillende aanknopingspunten een rol spelen. We noemen de volgende:
A Wat is de mate van continuïteit van de betreffende arbeidsrelatie?
B Wie draagt de eindverantwoordelijkheid voor het resultaat van de arbeid?
C Wordt loon betaald op een wijze die gebruikelijk is bij de andere werknemers in de onderneming?
Geldt hetzelfde voor de andere arbeidsvoorwaarden?
Wel of geen arbeidsovereenkomst?:
Toetsen aan:
Partijbedoeling + feitelijke uitvoering
Vaststellen op grond van:
Formeel gezagscriterium:
- Loon/arbeidsvoorwaarden
- Continuïteit
- Eindverantwoordelijkheid
Plus:
Materieel gezagscriterium:
- Eenzijdige instructies tijdens het werk
Relatie 1: opdrachtgever – uitzendbureau
Doorgaans neemt men aan dat tussen de opdrachtgever en het uitzendbureau een zogenoemde
leenovereenkomst of een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Specifieke rechten en
plichten vloeien uit dergelijke overeenkomsten niet voort.
Relatie 2: inlener – uitzendkracht
In ieder geval bestaat tussen uitzendkracht en inlener geen arbeidsovereenkomst. Hoe de
overeenkomst moet zijn is niet duidelijk. De uitzendkracht is juridisch primair op het uitzendbureau
gericht.
Relatie 3: uitzendbureau – uitzendkracht
Tweefasetheorie zodra beide overeenkomsten dat de uitzendkracht bij een inlener zal gaan
werken, ontstaat tussen uitzendkracht en uitzendbureau een arbeidsovereenkomst voor de duur van
de afgesproken periode, ongeacht of de uitzendkracht verplicht was het aanbod te aanvaarden.
In de cao worden van drie fasen uitgegaan:
Fase a besstaat uit de periode van 78 weken waarin de uitzendkracht arbeid verricht. De
uitzendkracht kan ieder moment worden ontslagen en zelf ontslag nemen. Op grond van het beding
van art. 7:691 BW kan een uitzendkracht gedurende de eerste 26 weken ieder mooment een einde
maken aan de gelding van de uitzendovereenkomst.
Fase b omvat een periode van maximaal vier jaar. Het uitzendbeding geldt niet meer.
Overeenkomsten kunnen niet meer zomaar worden beëindigd.
Fase c, deze begint na 4 jaar . De uitzendkracht heeft een uitzendovereenkomst voor onebpaalde tijd
en is daarmee in vast dienst van het uitzendbureau.
De gedetacheerde wn werkt op basis van een arbeidsovereenkomst bij zijn wg. Als gevolg van
bepaalde omstandigheden wenst de wg hem echter voor een bepaalde periode ‘uit te lenen’ an een
andere wg.
, Volgende vragen komen op:
1. Mag wg 1 een of meer van zijn wn tijdelijk arbeid laten verrichten voor wg b? ja
2. Zo ja, wat gebeurt er met de oorspronkelijke aangegane arbeidsovereenkomst tussen A en
die wn? blijft in stand
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is een wg gerechtigd zijn wn tijdelijk te detacheren.
Instemming van de betrokken wn is niet zonder meer nodig. Ons hoogste nationale rechtscollege
hangt de delegatietheorie aan. Gezag is in beginsel overdraagbaar.
Bij het detacheren van wn wordt het dienstverband met de eerste wg niet onderbroken, dus als die
wn schade lijdt dan moet de eerste wg dat betalen.
Perioden van ziekte of drukte kan een wg opvangen via het aantrekken van uitzendkrachten. Daar
zijn nadelen aan verbonden:
- Door het betalen van bemiddelingskosten aan het uitzendbureau is gebruikmaking van
uitzendkrachten een vrij kostbare zaak
- Uitzendkrachten kennen het bedrijf in kwestie doorgaans niet, zodat inwerkverliezen moeten
worden in gecalculeerd.
Deze nadelen doen zich niet op als de wg gebruik maakt van oproepkrachten. Dit zijn personen die
voor een ander arbeid verrichten, uitsluitend op de momenten waarop deze laatste dit noodzakelijke
acht. Loonbetaling vindt uitsluitend plaats over de gewerkte uren.
Een oproepkracht die valt in categorie 1, heeft met de wg een voorovereenkomst gesloten, op het
moment van registratie van de naam en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden ingeval een
daadwerkelijk oproep zal plaatsvinden. Zoals we zagen, bestaan er op dat moment geen
sociaalrechtelijke verplichtingen en rechten. Pas als de oproepkracht na een oproep concreet bij de
wg aan de slag gaat, gebeurt dat op basis van een arbeidsovereenkomst en wel voor de afgesproken
periode. Bovendien is voldaan aan gezagsverhouding. Na de afgesproken periode van werken valt de
oproepkracht weer terug naar het oude niveau, dat wil zeggen: partijen zijn enkel aan elkaar
gebonden op grond van de gesloten voorovereenkomst.
Bij categorie 2 hebben de betrokkenen wel een arbeidsovereenkomst gesloten, echter met een
uitgestelde prestatieplicht.
De oproepkracht op basis van een arbeidsovereenkomst m.u.p. heeft op de oproepkracht op basis
van een voorovereenkomst echter voor dat hij recht heeft op een oproep, aangenomen dat er
inderdaad werk voor hem voorhanden is. De oproepkracht met een voorovereenkomst staat in dit
opzicht met lege handen: wg hoeft het werk niet aan te bieden. De oproepkracht op basis van een
arbeidsovereenkomst m.u.p. is daarentegen, dit in tegenstelling tot degenen die een
voorovereenkomst heeft gesloten, wel verplicht te verschijnen als hij wordt opgeroepen. Je mag niet
zeggen dat het moeilijk uitkomt.
In de wet flecibiliteit en zekerheid wordt de oproepkracht op twee manieren extra bescherming
gebonden. De eerste betreft de invoering van een tweetal rechtsvermoedens, de tweede een
minimale garantie per oproep.
Het eerste rechtsvermoeden bestaat hierin dat degene die ten behoeve van een ander tegen
beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten
minste 20 uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te hebben verricht krachtens
arbeidsovereenkomst. Zodra dus een oproepkracht kan aantonen dat hij reeds drie op elkaar
aansluitende maanden voor een ander heeft gewerkt mag hij ervanuit gaan dat hij die arbeid op
grond van een arbeidsovereenkomst heeft verricht. Door de invoering van het rechtsvermoeden
heeft de werker een bewijsvoorsprong.
Het tweede rechtsvermoeden heeft betrekking op het aantal uren op basis waarvan een werknemer
zijn arbeid verricht. Als de arbeidsovereenkomst namelijk ten minste drie maanden heeft geduurd,
